La question du fichage des mineurs non accompagnés va donner lieu à QPC (décision du CE hier)

Le Conseil d’Etat a rendu, hier, une décision de renvoi au Conseil constitutionnel d’une QPC sur la constitutionnalité des dispositions de fichage des mineurs non accompagnés (MNA). 

Voici cette décision et quelques éléments d’analyse de ce dossier qui ne concernent pas tous cette question du fichage, mais qui abordent plus largement les évolutions récentes de ce droit applicable aux MNA.

Cette QPC aura le numéro 2019-797 QPC. 

 

 

I. Une compétence départementale concernant environ 40 000 personnes

 

Le droit des mineurs non accompagnés (MNA) se révèle aussi complexe que débattu. Le problème de la gestion par les départements de ces mineurs (ou supposés tels) qui sont sans protection familiale ne cesse de soulever des polémiques sur fond de drames et de difficultés administratives et financières. Au total, ce sont environ 40 000 mineurs non accompagnés (MNA) dont les départements ont la lourde charge (env. 2 Mds € selon l’Assemblée des départements de France – ADF).

 

II. Rappel des obligations des départements en matière d’hébergement et de suivi

 

Le Conseil d’Etat donnait encore récemment un vrai mode d’emploi sur l’hébergement d’urgence au profit de ces publics :

 

Par une ordonnance très claire, Le Conseil d’Etat a ainsi imposé récemment, en référé liberté, à l’Aide sociale à l’enfance (ASE) d’un département le respect de l’obligation d’hébergement d’urgence des mineurs (ou supposés tels), quelles que soient les difficultés que ce département peut soulever quant aux difficultés d’exécution de sa tâche. 

 

Un malien, qui a priori a 16 ans, demande le 18 décembre 2018 aide et protection à l’ASE puisqu’il est sans abri. L’ASE au lieu de lui accorder l’hébergement d’urgence de 5 jours prévu par le Code de l’action sociale et des familles (CASF ; L. 221-1, L. 223-2 et surtout R. 221-11)… lui propose un rendez-vous quasiment 6 semaines plus tard !

Le TA d’Orléans, saisi en référé liberté, n’y vit rien à redire… tel n’est pas le cas du Conseil d’Etat.

Avec tout d’abord un principe clair  :

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Dans cet arrêt on retrouve donc 4 points :

  • un rappel résumé de la loi et du règlement en ce domaine
  • un rejet de ce régime uniquement s’il est évident que le demandeur n’est pas mineur [une présomption ne suffit pas]
  • une définition précise des risques encourus à prendre en compte (reprise de la loi mais formulation claire)
  • l’ouverture des conditions du référé liberté en pareil cas

 

Dès lors tant que l’on n’a pas pu vérifier si le demandeur est bien mineur ou non, dans les limites de l’exercice en ce domaine par ailleurs (limites des fameux tests osseux…), l’hébergement du présumé mineur s’impose :

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… et les difficultés (réelles) évoquées par les départements ne suffisent pas à justifier une carence de 6 semaines en lieu et place de l’hébergement d’urgence prévu par le CASF :

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Voici cette décision : CE, ord., réf. lib., 25 janvier 2019, n° 427169 (voir ici : ce_250119_no427169).

Le TA de Toulouse a tenu le même raisonnement que celui posé par le CE, portant sur un cas :

  • certes plus large puisqu’il concerne la fin de l’hébergement hôtelier :
    • des mineurs non accompagnés
    • des femmes enceintes
    • et des mères isolées avec un enfant de moins de trois ans, dans le cadre du dispositif de l’aide sociale à l’enfance.
  • avec une composante qui porte plus largement sur les adaptations des dispositifs départementaux (qui, schématiquement, doivent donc respecter les engagements antérieurs et ne pas laisser les populations concernées à la rue, même si les qualifications précises, juridiques, de ces questions pourraient donner lieu à plusieurs interprétations de ce que fut la position de ce TA). La plus probable interprétation selon nous est que le département qui doit assurer ces secours d’urgence ne pouvait sans méconnaître ses propres compétences (notion d’incompétence négative) s’interdire pour l’avenir tout hébergement hôtelier tant qu’il n’était pas certain de ne jamais en avoir besoin. Mais ce point pourrait être débattu .

N.B. : sur ce dernier point, l’incompétence négative est le vice de légalité consistant, pour une autorité administrative à avoir pris une décision ou refusé de prendre une décision en méconnaissant sa compétence. En, par erreur de droit ou par choix, ayant restreint sa compétence en deçà de ce qui est légal, en agissant en se croyant lié (par un avis, par la décision d’autrui…) alors que cette autorité administrative a une marge de manoeuvre qu’il n’a pas le droit d’abdiquer. (CE, 31 juillet 1903, rec., p. 584, concl. Romieu ; jurisprudence constante — mais rare — depuis notamment en matière de pouvoir de police). L’équivalent constitutionnel de ce vice de légalité a d’ailleurs particulièrement prospéré à la faveur des positions du Conseil constitutionnel en ce domaine (voir ici quelques exemples ; voir aussi Intercommunalité : annulation d’un arrêté pour… « incompétence négative ». Ou l’art préfectoral de se tirer une balle dans le pied.)

 

Par une délibération du 12 avril 2016, le conseil départemental de la Haute-Garonne avait en effet décidé « d’engager une politique volontariste de la Protection de l’Enfance d’ici 2020 garantissant une vision stratégique et globale » et défini, dans ce cadre, les orientations de la prise en charge par le département des jeunes et des familles suivis par les services de l’aide sociale à l’enfance.
En application de cette délibération, le président du conseil départemental avait décidé, par deux arrêtés pris le 25 avril 2016, de supprimer définitivement, à compter du 2 mai suivant, l’hébergement hôtelier pour deux catégories de public : les mineurs non accompagnés ainsi que les femmes enceintes et les mères isolées avec un enfant de moins de trois ans.

Le Groupe d’information et de soutien des immigré‑e‑s et l’association Avocats des jeunes-Toulouse ont demandé l’annulation de ces deux arrêtés.

Par deux jugements du 13 mars 2019, le tribunal a fait droit à leurs requêtes. Après avoir rappelé que la prise en charge, qui inclut l’hébergement, le cas échéant en urgence, des mineurs non accompagnés et des femmes enceintes ou des mères isolées avec leurs enfants de moins de trois ans qui ont besoin d’un soutien matériel et psychologique, incombe au département en vertu de l’article L. 222-5 du code de l’action sociale et des familles, il a estimé qu’en décidant par ces deux arrêté de supprimer toute possibilité d’une prise en charge hôtelière de ces publics, dans un contexte de saturation des dispositifs d’hébergement, avant d’avoir mis en place d’autres modalités permettant, notamment par la création d’un nombre suffisant de places supplémentaires dans les structures dédiés à cet hébergement, de compenser cette suppression, le département avait méconnu ses obligations légales.

Citons le TA qui commence par rappeler les engagements de l’Etat et du Département en pareil cas (et l’on peut se demander si le département n’aurait pas du affiner ses catégories ?) :

6. Si, sont en principe à la charge de l’Etat les mesures d’aide sociale relatives à l’hébergement des personnes qui connaissent de graves difficultés, notamment économiques ou de logement, ainsi que l’hébergement d’urgence des personnes sans abri en situation de détresse médicale, psychique ou sociale, il résulte des dispositions citées au point 5 que la prise en charge, qui inclut l’hébergement, le cas échéant en urgence, des mineurs isolés, incombe au département en vertu de l’article L. 222-5 du code de l’action sociale et des familles. A cette fin, il appartient au président du conseil général, comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement du service de l’aide sociale à l’enfance placé sous son autorité, et, à cet effet, d’organiser les moyens nécessaires à l’accueil et à l’hébergement de ces mineurs et de déterminer les conditions de leur prise en charge.

Puis vient le considérant qui nous semble porter sur l’incompétence négative précitée :

« 7. Si, comme le fait valoir le département, l’hébergement hôtelier n’est ni prévu, ni rendu obligatoire par les dispositions du code de l’action sociale et des familles, une telle possibilité ne saurait néanmoins être exclue par principe, en l’absence d’un autre dispositif permettant au département de remplir les obligations qui lui incombent en vertu des dispositions citées au point 5. »

… conduisant en l’espèce à l’annulation (voir le considérant, long, en entier, c’est intéressant).

Le tribunal a, en revanche, rejeté comme irrecevable le recours présenté par les mêmes associations en vue d’obtenir l’annulation des articles 2, 5 et 6 de la délibération du 12 avril 2016.

Il a en effet estimé que ces trois articles, par lesquels il était décidé de mettre progressivement un terme à l’hébergement systématique des jeunes majeurs et à l’hébergement hôtelier, n’étaient pas divisibles des autres dispositions, dès lors que le dispositif prévu par cette délibération, consistait à utiliser les crédits antérieurement affectés à cet hébergement pour créer à l’horizon 2020 450 places d’hébergement supplémentaires. Sur cette notion d’irrecevabilité d’un recours ne portant que sur des fractions d’un acte administratif si le juge estime que lesdites fractions ne sont pas détachables du reste, voir par exemple CE, 28 mars 1990, M. Gérard Cote et autres, n° 76.863 – ne pas lire le résumé des tables, lequel porte sur un autre sujet).

 

 

Voir TA Toulouse, 12 mars 2019, n° 1602857 et n° 1602856 (2 esp. différentes).

 

III. La question des test osseux, tels que validés dans leur principe par le Conseil constitutionnel

 

Le sujet des tests osseux et des MNA est lancinant, incertain, complexe…

Le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la constitution le principe de ces examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l’âge (Décision n° 2018-768 QPC M. Adama S. du 21 mars 2019).

Après une audience intéressante. Voir en vidéo :

Le Conseil constitutionnel dans cette décision :

  • consacre une exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant
  • admet le principe d’un examen radiologique osseux pour déterminer l’âge d’une personne.
  • rappelle les garanties applicables en pareil cas.

Le Conseil constitutionnel avait été saisi 21 décembre 2018 par la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l’article 388 du code civil, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant.
Les dispositions contestées de l’article 388 du code civil autorisent le recours à un examen radiologique osseux aux fins de contribuer à la détermination de l’âge d’une personne. En l’état des connaissances scientifiques, il est établi que les résultats de ce type d’examen peuvent comporter une marge d’erreur significative.
Selon le requérant, ces dispositions méconnaissaient notamment l’exigence de protection de l’intérêt de l’enfant fondée sur le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, dès lors que le manque de fiabilité des examens radiologiques osseux conduirait à juger comme majeurs des mineurs étrangers isolés et à les exclure en conséquence du bénéfice des dispositions législatives destinées à les protéger. Il soutenait également que le droit à la protection de la santé serait méconnu par les dispositions contestées, en ce qu’elles autoriseraient le recours à un examen radiologique comportant des risques pour la santé sans finalité médicale et sans le consentement réel de l’intéressé.
Par la décision de ce jour, le Conseil constitutionnel déduit pour la première fois des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 une exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, imposant que les mineurs présents sur le territoire national bénéficient de la protection légale attachée à leur âge.

Il s’ensuit, selon le Conseil constitutionnel, que les règles relatives à la détermination de l’âge d’un individu doivent être entourées des garanties nécessaires afin que des personnes mineures ne soient pas indûment considérées comme majeures.
Au regard du cadre ainsi établi, le Conseil constitutionnel relève que les dispositions contestées autorisent le recours à un examen radiologique osseux aux fins de contribuer à la détermination de l’âge d’une personne.

En l’état des connaissances scientifiques, il est établi que les résultats de ce type d’examen peuvent comporter une marge d’erreur significative : le Conseil constitutionnel le rappelle.
Le Conseil relève que, toutefois, seule l’autorité judiciaire peut décider de recourir à un tel examen. Celui-ci ne peut être ordonné que si la personne en cause n’a pas de documents d’identité valables et si l’âge qu’elle allègue n’est pas vraisemblable.La décision de ce jour précise qu’il appartient à l’autorité judiciaire de s’assurer du respect du caractère subsidiaire de cet examen. En outre, cet examen ne peut intervenir qu’après que le consentement éclairé de l’intéressé a été recueilli, dans une langue qu’il comprend. À cet égard, la majorité d’une personne ne saurait être déduite de son seul refus de se soumettre à un examen osseux.
Le Conseil constitutionnel relève par ailleurs que le législateur a pris en compte, dans les garanties qu’il a établies, l’existence de la marge d’erreur entourant les conclusions des examens radiologiques. D’une part, la loi impose la mention de cette marge dans les résultats de ces examens. D’autre part, elle a exclu que ces conclusions puissent constituer l’unique fondement dans la détermination de l’âge de la personne.

Il appartient donc à l’autorité judiciaire d’apprécier la minorité ou la majorité de celle-ci en prenant en compte les autres éléments ayant pu être recueillis, tels que l’évaluation sociale ou les entretiens réalisés par les services de la protection de l’enfance. Enfin, si les conclusions des examens radiologiques sont en contradiction avec les autres éléments d’appréciation susvisés et si le doute persiste au vu de l’ensemble des éléments recueillis, ce doute doit profiter à la qualité de mineur de l’intéressé.
Le Conseil constitutionnel juge qu’il appartient aux autorités administratives et judiciaires compétentes de donner leur plein effet à l’ensemble de ces garanties.

Au total, compte tenu des garanties entourant le recours aux examens radiologiques osseux à des fins de détermination de l’âge, le Conseil constitutionnel juge que le législateur n’a pas méconnu l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant découlant des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946.

Au regard de ces garanties, est également écarté le grief tiré d’une méconnaissance du droit à la protection de la santé, précision étant faite par la décision de ce jour qu’il doit être tenu compte d’un avis médical qui déconseillerait l’examen osseux à raison des risques particuliers qu’il pourrait présenter pour la personne concernée.

Voici la décision du Conseil constitutionnel (Décision n° 2018-768 QPC M. Adama S. du 21 mars 2019) :

 

IV. Un fichage de ces mineurs prévu par la loi 2018-778 du 10 septembre 2018, et âprement débattu

 

Un fichage de ces mineurs a été prévu par l’article 51 de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie (NOR: INTX1801788L).

Ce texte, modifiant le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile mérite cependant un coup de projecteur, lequel lui est donné depuis quelques jours abondamment, sortant ce texte de l’ombre :

Article L611-6-1

Afin de mieux garantir la protection de l’enfance et de lutter contre l’entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France, les empreintes digitales ainsi qu’une photographie des ressortissants étrangers se déclarant mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille peuvent être relevées, mémorisées et faire l’objet d’un traitement automatisé dans les conditions fixées par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

Le traitement de données ne comporte pas de dispositif de reconnaissance faciale à partir de la photographie.

Les données peuvent être relevées dès que la personne se déclare mineure. La conservation des données des personnes reconnues mineures est limitée à la durée strictement nécessaire à leur prise en charge et à leur orientation, en tenant compte de leur situation personnelle.

Un décret en Conseil d’Etat, pris après avis publié et motivé de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, fixe les modalités d’application du présent article. Il précise la durée de conservation des données enregistrées et les conditions de leur mise à jour, les catégories de personnes pouvant y accéder ou en être destinataires ainsi que les modalités d’exercice des droits des personnes concernées.

 

Ce fichier « Appui à l’Évaluation de la Minorité » était attendu par certains départements (qui espèrent un portage financier étatique solide), mais pas par tous.

Inversement, il était et demeure très critiqué par les associations, par le Défenseur des droits, par le Conseil national des Barreaux, la CIMADE, Conseil national de protection de l’enfance (CNPE)…

 

Pour en savoir plus, voir :

 

V. Une série de décrets

 

Puis vint la promulgation du décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 relatif aux modalités d’évaluation des personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et autorisant la création d’un traitement de données à caractère personnel relatif à ces personnes (NOR: INTV1826125D).

Ce décret

  • modifie la procédure d’évaluation des personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille
  • à ce titre est renforcé le concours de l’Etat à l’évaluation de la minorité et notamment permettre aux services de l’Etat d’apporter une contribution à l’identification de la personne. Ce décret prévoit donc :
    • d’une part, les conditions dans lesquelles le représentant de l’Etat dans le département peut, sur demande du conseil départemental, apporter son concours à l’évaluation de la situation de ces personnes
    • et autorise, d’autre part, le ministre de l’intérieur à créer un traitement de données à caractère personnel ayant pour finalité de mieux garantir la protection de l’enfance et de lutter contre l’entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France.

Ce décret :

  • définit les finalités de ce traitement, la nature et la durée de conservation des données enregistrées, les catégories de personnes y ayant accès ou en étant destinataires.
  • précise également les modalités de traçabilité des accès et d’exercice des droits des personnes concernées.
  • modifie également les finalités des traitements de données prévus par les articles R. 611-1 et R. 611-8 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile,
  • ajoute des destinataires à ces traitements
  • permet l’enregistrement des données collectées dans le cadre du nouveau traitement prévu à l’article L. 611-6-1 du même code.

 

VOICI CE TEXTE décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 relatif aux modalités d’évaluation des personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et autorisant la création d’un traitement de données à caractère personnel relatif à ces personnes (NOR: INTV1826125D).

https://landotsanitairesocial.wordpress.com/2019/02/01/un-decret-sur-les-mineurs-sans-protection-familiale-intervention-de-letat-et-surtout-fichage/

 

Puis vint plus récemment le Décret n° 2019-151 du 28 février 2019 pris pour l’application de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie et portant diverses dispositions relatives au séjour (NOR: INTV1902294D).

Ce décret :

  • fixe les délais dans lesquels, en vertu des dispositions de l’article L. 311-6 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, les demandeurs d’asile doivent déposer les demandes d’admission au séjour à d’autres titres.
  • actualise certaines références à l’article D. 311-18-1 du même code relatif aux montants des taxes mentionnées aux articles L. 311-13 et L. 311-14, qui doivent être acquittées pour la délivrance ou le renouvellement des titres de séjour.
  • actualise également des références relatives au niveau de diplôme requis pour l’obtention de la carte de séjour temporaire portant la mention « recherche d’emploi ou création d’entreprise » mentionnée à l’article L. 313-8 du même code ainsi qu’une référence relative au seuil de rémunération qui doit être atteint pour bénéficier d’une autorisation de travail sans opposabilité de la situation de l’emploi à l’issue de cette même carte de séjour temporaire.
  • fixe enfin les conditions de délivrance des documents de circulation pour les étrangers mineurs.

C’est sur ce point qu’on retrouve un volet « MNA » dans un texte apparement plus anodin.

Voir y compris pour accéder à ce texte en version intégrale :

 

VI. L’engagement du contentieux par un nombre impressionnant d’organisations

 

Le premier décret (et sans doute le second ?) a (ont ? vont ?) donner lieu à contentieux. Ce qui ne surprend personne. Mais que ce soient 19 associations et syndicats (dont l’Unicef elle-même) qui engagent ce contentieux témoignait d’un mouvement fort contre ce texte dans le monde associatif et syndical.

Voici le communiqué commun de ces associations :

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Dix-neuf associations et syndicats ont décidé de contester la légalité du décret du 30 janvier 2019 qui autorise le fichage des mineur-e-s isolé-e-s, en saisissant le Conseil d’État. Objectif : obtenir rapidement la suspension de ce texte et à terme, son annulation.

En organisant le fichage de mineur-e-s à d’autres fins que celles liées à leur protection, en prévoyant la collecte de leurs données personnelles et leur croisement avec d’autres fichiers, en permettant aux préfectures d’éloigner des jeunes sans que le juge des enfants n’ait pu statuer sur leur situation, ces dispositions législatives et réglementaires portent gravement atteinte aux droits de l’enfant.

A l’occasion du dépôt de ce recours devant le Conseil d’État, les dix-huit requérants entendent aussi formuler une question prioritaire de constitutionnalité contre l’article de la loi « asile et immigration », qui a introduit cette disposition dans le Code des étrangers et du droit d’asile.

Défenseur des droits, Conseil national de la protection de l’enfance, associations, ONG, syndicats, fédérations, toutes et tous ont fait part de leurs réserves avant l’adoption de ces textes et n’ont cessé de demander l’abandon du projet de loi puis du décret d’application.

Nos organisations entendent obtenir rapidement du Conseil d’Etat qu’il suspende le décret d’application pour que soit mis fin à l’expérimentation qui a débuté depuis peu dans plusieurs départements (Essonne, Isère et Bas-Rhin) et à terme, demandent son annulation pure et simple. Nous considérons par ailleurs qu’il est impératif que le Conseil constitutionnel veille au respect des droits de l’enfant tels qu’ils sont garantis par notre Constitution.

Paris, le 28 février 2019

Signataires : Unicef France, Ligue des droits de l’Homme (LDH), Secours catholique – Caritas France, Syndicat des avocats de France (Saf), Médecins sans frontières (MSF), Médecins du monde, Gisti, La Cimade, Syndicat de la magistrature, Uniopss, Fédération Entraide protestante, Armée du salut, Anas, ADDE, Union syndicale Solidaires, CNAPE, Dei-France, Fasti, Fédération des acteurs de la solidarité

 

Voir le recours ci-dessous :

 

 

VII. Un succès gouvernemental sur ce fichage, contre ce ou ces recours, en référé liberté

 

Ce recours a été rejeté en référé liberté… sur le critère de l’absence de « doute sérieux » ce qui en général n’augure pas bien du recours au fond pour le demandeur.

Voici l’ordonnance ainsi rendue :

Conseil d’État, Juge des référés, 03/04/2019, 428477, Inédit au recueil Lebon

 

VIII. Le renvoi en QPC

 

Donc, par une décision rendue hier, le Conseil d’État a jugé que la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC), posée par ces 19 organisations requérantes ayant entrainé la modification de la procédure d’évaluation et la création d’un fichier biométrique des mineurs non accompagnés, est suffisamment sérieuse pour être renvoyée à un examen du Conseil Constitutionnel.

Cette QPC aura le numéro 2019-797 QPC. 

 

VOICI CETTE DÉCISION 

 

N° 428478
ECLI:FR:CECHR:2019:428478.20190515
Inédit au recueil Lebon
1ère et 4ème chambres réunies
M. Arnaud Skzryerbak, rapporteur
M. Charles Touboul, rapporteur public
SCP SPINOSI, SUREAU, avocats

Lecture du mercredi 15 mai 2019

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 


Vu les procédures suivantes :

1°/ Sous le numéro 428478, par un mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés les 28 février et 23 avril 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le Comité français pour le Fonds des Nations Unies pour l’Enfance dit  » Unicef France « , la Convention nationale des associations de protection de l’enfance, Défense des enfants international France, Médecins du monde, Médecins sans frontières, le Secours catholique, la Fédération des acteurs de la solidarité, la Fondation de l’armée du salut, la Cimade, le Groupe d’information et de soutien des immigré-e-s, la Fédération des associations de solidarité avec tou-te-s les immigré-e-s, la Ligue des droits de l’homme, le Syndicat de la magistrature, le Syndicat des avocats de France, l’Union nationale interfédérale des oeuvres et organismes privés non lucratifs sanitaires et sociaux, la Fédération de l’entraide protestante, l’Association nationale des assistants de service social, l’union syndicale Solidaires et l’association Avocats pour la défense des droits des étrangers demandent au Conseil d’Etat, en application de l’article 23-5 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et à l’appui de leur requête tendant à l’annulation pour excès de pouvoir du décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 relatif aux modalités d’évaluation des personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et autorisant la création d’un traitement de données à caractère personnel relatif à ces personnes, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l’article L. 611-6-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

2°/ Sous le numéro 428826, par un mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés les 14 mars et 12 avril 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le Conseil national des barreaux demande au Conseil d’Etat, en application de l’article 23-5 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et à l’appui de sa requête tendant à l’annulation pour excès de pouvoir du même décret du 30 janvier 2019, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l’article L. 611-6-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

…………………………………………………………………………

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :
– la Constitution, notamment son Préambule et son article 61-1 ;
– l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;
– la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011 ;
– le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ;
– la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 ;
– la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 ;
– le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

– le rapport de M. Arnaud Skzryerbak, maître des requêtes,

– les conclusions de M. Charles Touboul, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Spinosi, Sureau, avocat de la société Unicef France, de la Convention nationale des associations de protection de l’enfance, de Défense des enfants internationale, de Médecins du monde, de Médecins sans frontières, de Secours catholique, de la Fédération des acteurs de la solidarité, de la Fondation de l’armée du salut, de la Cimade, du Groupe d’information et de soutien des immigré-e-s, de la Fédération des associations de solidarité avec tou-te-s les immigré-e-s, de la Ligue des droits de l’homme, du Syndicat de la magistrature, du Syndicat des avocats de France, de l’Union nationale interfédérale des oeuvres et organismes prives non lucratifs sanitaires et sociaux, de la Fédération de l’entraide protestante, de l’Association nationale des assistants de service social, de l’union syndicale Solidaires et de l’association Avocats pour la défense des droits des étrangers et à la SCP Bore, Salve de Bruneton, Megret, avocat du Conseil national des barreaux ;

Considérant ce qui suit :

1. Les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées, d’une part, par Unicef France et autres et, d’autre part, par le Conseil national des barreaux, mettent en cause la conformité à la Constitution des mêmes dispositions législatives. Il y a lieu de joindre ces questions pour statuer par une seule décision.

2. Aux termes du premier alinéa de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel :  » Le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (…) à l’occasion d’une instance devant le Conseil d’Etat (…) « . Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.

3. Si le ministre de l’intérieur soutient que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par le Conseil national des barreaux est irrecevable, au motif qu’elle est présentée à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir qui serait lui-même irrecevable faute d’intérêt pour agir, le Conseil d’Etat n’est pas tenu de se prononcer sur la recevabilité de ce recours avant de statuer, dans le délai de trois mois qui lui est imparti, sur le renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité.

4. Aux termes de l’article L. 611-6-1 inséré dans le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile par la loi du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie :  » Afin de mieux garantir la protection de l’enfance et de lutter contre l’entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France, les empreintes digitales ainsi qu’une photographie des ressortissants étrangers se déclarant mineurs privés temporairement ou définitivement de la protection de leur famille peuvent être relevées, mémorisées et faire l’objet d’un traitement automatisé dans les conditions fixées par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. / Le traitement de données ne comporte pas de dispositif de reconnaissance faciale à partir de la photographie. / Les données peuvent être relevées dès que la personne se déclare mineure. La conservation des données des personnes reconnues mineures est limitée à la durée strictement nécessaire à leur prise en charge et à leur orientation, en tenant compte de leur situation personnelle. / Un décret en Conseil d’Etat, pris après avis publié et motivé de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, fixe les modalités d’application du présent article. Il précise la durée de conservation des données enregistrées et les conditions de leur mise à jour, les catégories de personnes pouvant y accéder ou en être destinataires ainsi que les modalités d’exercice des droits des personnes concernées « . Les requérants soutiennent que ces dispositions méconnaissent l’exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant et le droit au respect de la vie privée et sont entachées d’incompétence négative.

5. L’article L. 611-6-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile est applicable au litige. Ces dispositions n’ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel. Le moyen tiré de ce qu’elles portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution soulève une question présentant un caractère sérieux. Ainsi, il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité invoquées.

D E C I D E :
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Article 1er : Les questions de la conformité à la Constitution de l’article L. 611-6-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, soulevées par Unicef France et autres et par le Conseil national des barreaux, sont renvoyées au Conseil constitutionnel.
Article 2 : Il est sursis à statuer sur la requête d’Unicef France et autres et sur la requête du Conseil national des barreaux jusqu’à ce que le Conseil constitutionnel ait tranché les questions de constitutionnalité ainsi soulevées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à Unicef France, première dénommée, au Conseil national des barreaux, au ministre de l’intérieur, à la ministre des solidarités et de la santé.
Copie en sera adressée au Premier ministre, à la garde des sceaux, ministre de la justice et au Défenseur des droits.