Dans un arrêt n° 437148 du 27 avril 2021, le Conseil d’Etat précise la possibilité pour l’acheteur public de recourir à un marché de substitution en cas de défaillance de son cocontractant. Le juge permet en outre d’y inclure la reprise des malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées.

La communauté de communes d’Erdre et Gesvres, par l’intermédiaire de son mandataire, l’OPH H.., a confié à la société C…, d’une part, la réhabilitation d’un ancien centre de tri postal en locaux associatifs, d’autre part, la destruction d’un centre de secours et la construction d’une maison de l’emploi et de logements sociaux.

Constatant des difficultés d’exécution, après avoir vainement mis en demeure son cocontractant d’achever les travaux et de reprendre les malfaçons les affectant, l’OPH a résilié les marchés aux frais et risques de la société C… Un nouveau marché pour la poursuite de l’exécution et des avenants tenant compte des malfaçons ont été conclus avec un autre entrepreneur.

Les décomptes généraux des deux marchés faisant été de soldes débiteurs importants à la charge de la société lui ont été notifiés.

La société C…a contesté les sommes devant le TA de Nantes qui a rejeté sa demande et l’a reconventionnellement condamnée à verser des dommages-intérêts à la communauté de communes et à l’OPH. La CAA de Nantes a confirmant le jugement de première instance, la requérante a formé un pourvoi en cassation.

Le Conseil d’Etat rappelle d’abord les dispositions de l’article 49 du CCAG-Travaux (de 2009) qui prévoit la situation dans laquelle le cocontractant ne se conforme pas aux dispositions du marché. L’acheteur public peut alors le mettre en demeure d’exécuter ses obligations. A défaut de réponse, une mise en régie aux frais et risques de l’entrepreneur ou une résiliation du contrat, peut être prononcée.

L’acheteur public peut alors conclure un nouveau marché avec un autre opérateur après publicité et mise en concurrence. Le pouvoir adjudicateur ne notifie le décompte général du marché résilié qu’après règlement définitif du nouveau marché.

L’entrepreneur défaillant dispose néanmoins d’un droit de suivi de l’exécution, en contrepartie du fait qu’il supporte les excédents de dépenses du nouveau marché.

Le Conseil d’Etat déduit des ces dispositions que

« la mise en œuvre de cette mesure coercitive n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant » et précise que l’acheteur public doit garantir au cocontractant défaillant la possibilité de suivre l’exécution du marché de substitution afin qu’il veille à la sauvegarde de ses intérêts.

Le juge précise surtout que les termes du CCAG ne s’appliquent pas pour la seule reprise des malfaçons auxquelles le titulaire du marché n’a pas remédié.

Mais il ajoute que le maître d’ouvrage peut inclure dans le « marché de substitution des prestations tendant à la reprise de malfaçons sur des parties du marché déjà exécutées ».

Dans une telle situation, les dispositions de l’article 49 du CCAG-Travaux s’appliquent à l’ensemble des prestations du nouveau marché. Le cocontractant défaillant pourra alors disposer de son droit de suivi de l’exécution sur la reprise des malfaçons.