Réponse : le juge judiciaire.
Le Conseil d’Etat avait été saisi par la Fédération des syndicats des travailleurs du rail SUD Rail d’un recours tendant à l’annulation de la décision implicite de rejet opposée à sa demande d’abrogation de certaines dispositions de l’instruction RH00677 adoptée le 16 mars 2017 par le groupe public ferroviaire relatives à la répercussion des absences sur l’octroi des repos hebdomadaires, périodiques et complémentaires ou supplémentaires.
La compétence administrative se défendait puisque ce régime résultait d’un « acte unilatéral de portée générale […] affectant l’organisation du service public dans la mesure où, fixant des règles de décompte des repos des agents absents [pouvant] avoir une incidence sur l’accomplissement des missions de service public et sur la continuité du service ».
Mais ces dispositions pouvaient être considérées comme relevant de l’organisation interne de ce groupe et de la détermination des conditions de travail et des garanties sociales de ses salariés », conduisant à une compétence du juge judiciaire.
Même si la nouvelle instruction RH00677 reprenait pour l’essentiel des règles de répercussion des absences qui étaient contenues dans une ancienne instruction RH0677 prise en application d’un décret du 29 décembre 1999 et au sujet de laquelle le Conseil d’Etat s’était estimé compétent (CE, 18 janvier 2012, M. Virmont, n°344677), il a été considéré par le Tribunal des conflits (TC) que la nouvelle instruction RH00677 résultait d’une nouvelle décision, adoptée dans un système de gouvernance et dans un environnement juridique profondément réformés.
Tout est fort bien résumé par le commentaire fait sur le site du TC exposant que :
« La nouvelle instruction RH00677 n’étant plus une instruction prise pour l’application d’un décret, mais un acte portant dispositions complémentaires à un accord collectif, il a été fait application de la jurisprudence du Tribunal des conflits issue des décisions Kim et Voisin du 15 décembre 2008 (TC, 15 décembre 2008, Kim c/ EFS, n°3652 ; TC, 15 décembre 2008, Voisin c/ RATP, n°3662), récemment confirmée (TC, 6 juillet 2020, Société La Poste c/ Syndicat pour la défense des postiers, n°4188), aux termes de laquelle « toute contestation portant sur la validité, les conditions d’application et la dénonciation d’une convention collective ou d’un accord d’entreprise conclu en application des articles L. 2233-1 et L. 2233-2 du code du travail relève, sauf loi contraire, de la compétence judiciaire, hormis le cas où la contestation concerne des dispositions qui n’ont pas pour objet la détermination des conditions d’emploi, de formation professionnelle et de travail ainsi que des garanties sociales des personnels des entreprises et établissements publics visés par ces textes mais qui régissent l’organisation du service public ».
« Le Tribunal des conflits a ainsi jugé que les dispositions contestées procédaient d’un acte unilatéral de portée générale qui était le complément d’un accord collectif, qu’elles n’avaient pas pour objet de régir l’organisation du service public et qu’il appartenait donc à la juridiction judiciaire de connaître du refus d’abroger les dispositions de l’instruction RH00677 relatives à la répercussion des absences sur l’octroi des repos hebdomadaires, périodiques et complémentaires ou supplémentaires.»
D’une certaine manière, la compétence administrative s’imposait dans un premier temps, en 2012, par l’application alors via ce régime d’un décret. Une nouvelle phase de privatisation vient d’être faite par le détachement de ces nouvelles règles internes vis-à-vis dudit décret. Le temps a passé. Le passage à un statut privé peut franchir un nouveau cap passant par la sujétion plus grande au contentieux judiciaire, ces nouvelles règles n’ayant plus vocation à relever du juge administratif .