Dans l’arrêt commenté rendu en fin de l’année dernière, la CJUE précise l’interprétation à retenir des dispositions de la directive 2014/24 relatives aux cas dans lesquels un marché public peut être modifié en cours d’exécution sans nouvelle procédure de passation de marché et plus précisément celles concernant le cas où la modification n’est pas substantielle (article 72, paragraphe 1, sous e), et paragraphe 4, sous a) et b), de la directive 2014/24/UE – dispositions transposées en droit interne aux articles L.2194-1 5° et R.2194-7 du code de la commande publique).

Toutefois, la solution rendue dans cet arrêt est selon nous réplicable à tous les cas d’ouverture d’une modification d’un contrat de la commande publique en cours d’exécution (concessions comprises et quel que soit le fondement de la modification).

 Il ressort en effet de cet arrêt qu’il n’est pas nécessaire, pour examiner si la modification opérée est ou non qualifiable de « substantielle », que les parties au contrat aient signé un accord écrit ayant pour objet cette modification (autrement dit : il n’est pas nécessaire que les parties aient conclu un avenant).

En effet, la « volonté commune de procéder à une telle modification » peut également se déduire « d’autres éléments écrits émanant de ces parties » (échanges de correspondances par exemple !).

L’on sait en effet que la conclusion d’un avenant n’est pas la seule manière de modifier un contrat en cours d’exécution (CE, 17 mars 2010, Commune d’Issy-les-Moulineaux, req. n° 308676, mentionné aux tables) (même s’il s’agit du véhicule juridique à employer si l’on veut sécuriser les modifications introduites) et il en découle logiquement que toute « modification » du contrat tombe sous le coup de l’application des dispositions encadrant la possibilité de modifier les contrats en cours d’exécution, sans nécessairement pour cela que la régularité d’un avenant soit à examiner.

NB : Il convient à ce titre de rappeler que l’adoption du code de la commande publique a été l’occasion d’abandonner précisément cette notion d’avenant utilisée depuis le code des marchés publics pour caractériser les modifications contractuelles du marché.

A l’inverse de ce que nous avons pu le lire ailleurs, le fait que l’arrêt semble insister sur le caractère « consensuel » de la modification substantielle ne doit cependant pas, selon nous, conduire à considérer que les modifications unilatérales (qui sont admises dans notre droit interne au sujet des contrats administratifs), ne tomberaient pas sous la prohibition des modifications substantielles. En effet, toute modification, qu’elle soit contractuelle ou unilatérale, doit respecter les dispositions du code de la commande publique relatives à la possibilité de modifier les contrats en cours d’exécution.  

Un autre apport de l’arrêt consiste à rappeler que ne constituent pas des « circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir » (autre cas permettant de modifier un contrat en cours d’exécution), des « conditions météorologiques habituelles ainsi que les interdictions réglementaires d’exécution de travaux publiées à l’avance et applicables durant une période incluse dans la période d’exécution dudit marché ».

Pour ce genre de circonstances prévisibles, la CJUE rappelle qu’il appartient au pouvoir adjudicateur d’inscrire au contrat des clauses de réexamen permettant de fonder une modification du contrat sans rompre l’égalité de traitement (point 71 de l’arrêt).

Ainsi le pouvoir adjudicateur doit prendre en considération « lors de la préparation du marché public concerné, les risques de dépassement du délai d’exécution de ce marché induits par des causes de suspension prévisibles » (point 73).

Il appartient effectivement aux rédacteurs des contrats de la commande publique d’intégrer au maximum les circonstances susceptibles d’affecter l’exécution du contrat, et de prévoir les modifications qu’elle généreront sur le contrat (prolongation des délais d’exécution, prise en compte de l’évolution de la règlementation, etc.)

Par exemple, pour les marchés publics de travaux, l’article 18.2 du CCAG-Travaux offre l’avantage (lorsqu’il est contractualisé), de prévoir une prolongation des délais d’exécution, notamment en cas d’intempéries donnant lieu à des arrêts de travail (article 18.2.3 du nouveau CCAG-travaux de 2021).

CJUE, 7 décembre 2023, Communes de Razgrad et Balchik, aff. jointes C‑441/22 et C‑443/22

*article rédigé avec la collaboration de Julie Lahiteau, avocate