Chers amis,

Nous ne votons certes pas tous dans le même sens. Plus encore : il nous appartient, comme avocats dédiés au monde public, d’avoir sur ce point une très grande neutralité, de la distance, dont nos clients publics ont besoin. D’expérience, l’avocat militant très engagé finit par servir plus une cause qu’un client.

Donc parler politique, faire de la politique, n’est pas notre propos. Ni hier. Ni aujourd’hui.

En revanche, traiter des règles de base de la Démocratie, oui. C’est notre propos. En tant qu’avocats. En tant que citoyens.

Or, la Démocratie est un exercice difficile. Ce régime, dans son acception moderne, impose :

• la séparation des pouvoirs (ou l’équilibre entre eux, selon des modalités variées entre Etats, dans le monde anglo-saxon), mais la responsabilité de chacun.
• le primat de la majorité, mais avec des droits subjectifs pour les individus.

A ce stade, le rôle du juge est déterminant. Un juge aux ordres de l’exécutif, ou un juge qui lui devrait tout, c’est un juge qui rompt la séparation des pouvoirs, d’une part, et qui risque de ne plus être le garant des libertés individuelles, d’autre part.

Or, la Cour suprême des Etats-Unis d’Amérique vient de rendre une très grave décision. Dont l’effet médiatique ici est obscurci par nos propres tourments nationaux, alors que c’est un terrible écho à ceux-ci qui nous vient d’outre-atlantique. C’est le même danger d’illibéralisme, un peu, d’atteinte aux principes de la Démocratie, beaucoup.

Oh, ce n’est pas la première fois que la Cour suprême des Etats-Unis, à la composition actuelle très conservatrice (à supposer que ce terme soit encore pertinent pour parler de ceux qui sont passés du tea-party à MAGA…). Sur l’avortement par exemple (Cour suprême des Etats-Unis, 24 juin 2022, Dobbs, State health officer of the Mississippi department of health, et al. V. Jackson Women’s health organization et al., n° 19–1392… revenant sur la fameuse décision Cour suprême des Etats-Unis, 22 janvier 1973, Roe v. Wade, 410 U.S. 113).

MAIS alors en droit, le raisonnement ou ce qui en tenait lieu visait à revenir à l’intention des pères fondateurs et, partant, à changer le niveau du curseur entre Etat fédéral et Etats fédérés. Une décision récente (et désastreuse) sur les agences gouvernementales va dans le même sens (fin de la jurisprudence Chevron U.S.A. v. Natural Res. Def. Council de 1984).

Que derrière ce débat théorique se cache un jeu visant à permettre des retours en arrière dans les Etats fédérés les plus radicaux, certes. Qu’on puisse même y voir, au moins dans certains Etats, un ultime combat de la guerre de Sécession ayant alimenté une longue tradition de luttes contre le Gouvernement fédéral… pourquoi pas.

Mais là avec la nouvelle décision de la Cour suprême, on change de cadre juridique. On peine à trouver une argumentation théorique qui tienne la route sauf à se reposer sur une séparation stricte des pouvoirs (façon Montesquieu, pour prendre une référence française) qui, certes, peut être reliée à l’essence même du régime présidentiel, mais qui n’est pas dans les traditions américaines.

Or, voici que la Cour suprême a, majoritairement, lundi, estimé que les anciens présidents ne peuvent être poursuivis pour les actions liées à leur « core powers of their office » et qu’il y a  tout le moins une présomption d’immunité quant à leurs actes officiels, plus largement.

Source : Cour suprême des Etats-Unis, 1er juillet 2024, TRUMP v. UNITED STATES CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT, n° 23–939.

On ne peut, me semble-t-il, que rejoindre l’opinion de la membre (conservatrice) de la Cour suprême Amy Coney Barrett selon laquelle la Constitution empêche le Congrès de criminaliser l’exercice présentiel du pouvoir mais qui proposait une approche un peu différente de la question (sur le lien ou non entre infractions et exercice du pouvoir, schématiquement).

La juge Sotomayor, soulignant l’interprétation large (“expansive view”) donnée à la notion de « core powers of the presidency »… résume l’ensemble en disant que :

“the President is now a king above the law.”
(Justice Sotomayor)

Nous revoici revenus au King can do no wrong. A un Leviathan hobbésien qui n’est pas tenu par le contrat social entre sujets.

 

En France, nous n’avons pas un, mais des extrémismes. Avec un fort mouvement de contestation qui tend à privilégier la colère à la réflexion, la contestation à la représentation démocratique, les peurs et les luttes à la production normative d’un Etat moderne.

En 2022, un confrère, M. Pierre Gentillet, aujourd’hui candidat aux élections législatives, exposait qu’il fallait (voir ici)

« à la condition de mettre au pas — c’est vrai —  le Conseil constitutionnel, nous pourrons tout faire »

(Pierre Gentillet)

Un mot sur cette phrase malheureuse (y compris en droit puisqu’il s’agissait pour ce juriste de mettre au pas ledit Conseil sur des questions de droit européen relevant plus du Conseil d’Etat que du Conseil constitutionnel).

Cette phrase n’est pas isolée dans la prose de ce candidat.

Soyons clairs : OUI il serait illégitime qu’un Conseil constitutionnel puisse bloquer durablement les souhaits du Peuple souverain.
Mais en ce cas on change la Constitution, avec des majorités qualifiées. Parce qu’on ne doit pas pouvoir changer les règles du jeu démocratique trop aisément. L’expérience de la fin de la IIIe République est là pour nous le rappeler.

Le Conseil constitutionnel a une composition qui peut conduire à une prise lente du pouvoir comme aux Etats-Unis ou, plus récemment, comme ce qui a failli arriver en Pologne. La prise du pouvoir par les régimes illibéraux est progressive (comme elle le fut en Russie ; voir ici).

Quant au juge administratif, les protections juridiques qui lui sont propres restent faibles. Très faibles. Les membres du Conseil d’Etat, attachés à leurs liens avec l’administration active et leurs originalités de carrière, ont négligé d’écouter les demandes de magistrats administratifs de TA et de CAA en ce sens. Si demain, notre Démocratie recule au fil des années (car ce ne saurait être un processus rapide), eux comme nous le regretterons amèrement.

Je ne dis pas que c’est pour demain. Nul ne conteste que notre régime juridique et démocratique a vocation à évoluer.
Mais l’immense majorité ( 83 % … chiffre faible mais bon…) de nos concitoyens restent attachés à la démocratie.

83% des Français se déclarent attachés au régime démocratique
(Harris interactive)

L’expérience américaine est là pour nous montrer que le glissement vers des atteintes majeures aux règles démocratiques peut provenir de leur fonctionnement, et que petit-à-petit ces règles peuvent être subverties.

Si, aux Etats-Unis, on peut re-créer un roi au nom de la constitution républicaine. C’est bien qu’en France, des extrêmes pourraient également, petit à petit, nous faire glisser hors des règles du jeu démocratiques.

Des règles du jeu qui font que c’est la majorité qui gouverne mais sans pouvoir écraser les individus. Des règles du jeu qui font que les pouvoirs constitués sont responsables devant le Peuple et, in fine, parfois devant les juges pour les actes qui ne peuvent s’abriter derrière la séparation des pouvoirs. Des règles du jeu qui font que les pouvoirs, séparés, s’équilibrent pour éviter la dictature.

Je ne pensais pas de mon vivant connaître l’instant, dans mon Pays aussi bien qu’aux Etats-Unis, où ces principes de base, autrefois consensuels, seraient encore à défendre.