Dans le cadre juridique, délicat et qui fut si vivement commenté de toutes parts il y a un peu plus d’un an, des actes susceptibles ou non d’être adoptés par un Gouvernement démissionnaire ou sur le point de démissionner (I), le Conseil d’Etat vient de juger que prendre un acte reprenant principalement, à droit constant, les règles précédemment en vigueur… entre dans la catégorie des affaires courantes (II).

Bref, si rien ne change, alors on est compétent pour changer ce qui ne change rien. Ou presque. Ne rien changer, c’est si courant… 

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I. Rappels sur le régime des actes adoptés par un Gouvernement démissionnaire

 

En cas  de démission d’un Gouvernement il faut distinguer trois périodes :

• A/
  Jusqu’à la démission remise par le Premier Ministre, le Gouvernement reste de plein exercice (hors compétences liées aux relations avec la chambre basse du Parlement). Cette pleine compétence s’étend y compris jusqu’au jour où est publié au JO ladite démission. 
  il y a plein exercice des compétences pour le Gouvernement donc jusqu’au lendemain, 0 heure, de date de la publication au JO de ladite démission (Conseil d’Etat, 3 / 5 SSR, du 28 mai 1982, 35147, mentionné aux tables du recueil Lebon ; art. 1er du code civil sauf application immédiate ; voir aussi CE, 17 octobre 1962, Dame Nachin, rec. T. p. 856.
  • c’est au requérant qu’il incombe de prouver le cas échéant que les dates des ministres qu’il estime avoir été incompétents ratione temporis seraient en réalité postérieures à la date de ladite démission (Conseil d’Etat, 10/ 4 SSR, du 20 janvier 1988, 62900, publié au recueil Lebon)
  • En cas de démission du Gouvernement, le titulaire de la délégation demeure compétent pour les affaires courantes jusqu’au jour de la publication au Journal officiel du décret portant nomination des membres du nouveau Gouvernement (Conseil d’Etat, 7 /10 SSR, du 17 mars 1999, 189769, publié au recueil Lebon)
  • Un Gouvernement démissionnaire sera réputé (sauf preuve contraire) avoir agi dans le cadre de ses pleins pouvoirs pour les textes adoptés le jour de sa démission, et peu importe qu’il y ait eu, ou non, dissolution de l’Assemblée nationale au préalable. Source : CE, 10 mars 2025, n° 497648 et 498585 [2 esp.], aux tables du recueil Lebon (voir ici ces décisions et notre article).
  • mais attention : l’adoption d’une motion de censure par l’Assemblée nationale, en application de l’article 49 alinéa 2 ou alinéa 3 de la Constitution, a pour effet de restreindre immédiatement le champ de compétence du Gouvernement aux affaires courantes.
• B/
  Dans la période qui va du lendemain de la publication au JO de la démission du Gouvernement jusqu’à la formation d’un nouveau Gouvernement, s’applique la règle traditionnelle selon laquelle un démissionnaire gère les affaires courantes (en fait urgentes et courantes), mais avec des pouvoirs donnés au nouveau premier ministre dès que celui-ci est nommé ;
  • si certains s’interrogent sur les pouvoirs des Ministres le temps de l’installation de leurs successeurs, en contestatant même qu’ils aient encore le moindre pouvoir, il faut se souvenir qu’en ce domaine le juge est souple : on a un pouvoir, certes limité aux affaires urgentes et courantes, le temps de l’arrivée de son successeur.
    Le juge a été jusqu’à reconnaître la compétence d’autorités administratives au delà de leur date de fonction en poste, ou faute de prise de fonction, au delà d’une date de retraite ou autre, quand les circonstances l’imposaient. Cela s’est notamment concrétisé par une très vieille et constante jurisprudence sur le « fonctionnaire de fait » (voir par exemple CE, 16 mai 2001, Préfet de police c/M. Ihsen; n° 231717 ; cette théorie a d’abord reçu application à propos des actes pris par les maires dans l’exercice de leurs fonctions d’officier d’état-civil : son illustration la plus fameuse est sans doute l’affaire dite des mariages de Montrouge, dans laquelle la Cour de cassation déclara par un arrêt du 17 août 1883 que des mariages célébrés dans les formes par un conseiller municipal qui n’avait pas rang pour le faire étaient néanmoins valables.
    Citons, déjà, sur ce point, le Conseil d’Etat en 1966 :
    • « selon un principe traditionnel du droit public, le gouvernement démissionnaire garde compétence, jusqu’à ce que le Président de la République ait pourvu, par une décision officielle, à son remplacement, pour procéder à l’expédition des affaires courantes; […]– le décret attaqué […] se borne à préciser […] les modalités de l’élection des représentants du personnel au sein des commissions administratives paritaires de la Sûreté nationale […] une telle mesure entre dans la catégorie des affaires courantes et pouvait, par suite, être légalement prise par un gouvernement démissionnaire  »
      Conseil d’État, 22 avril 1966, n° 59340
  • le juge n’hésite pas à censurer les décrets pris pendant cette période intermédiaire qui excéderaient la notion d’affaires courantes (CE, Ass., 4 avril 1952, Syndicat régional des quotidiens d’Algérie, 86015, au rec.). Si oui alors la question n’est pas celle de la date de début des pouvoirs limités aux affaires urgentes et courantes (nous étions plusieurs jours après la démission du Gvt et plusieurs jours avant la nomination d’un nouveau Gvt) mais la question posée était de savoir si un décret (propre à l’Algérie) était alors ou non une affaire courante (ce que ce texte n’était pas selon le CE).
  • sur l’effet de cette période intermédiaire quant aux compétences données ensuite par les ministres par délégations, sur les pouvoirs desdits délégataires, voir CE, 27 juill. 2001, n° 224032, rec.
  • certes, le juge a beaucoup durci sa position sur les affaires urgentes et courantes depuis un peu plus de dix ans, s’agissant essentiellement des collectivités territoriales (CE, 23 décembre 2011, n°348647;  CE, 28 janvier 2013, Syndicat mixte Flandre Morinie, req. n° 358302 ; CE, 28 janvier 2013, req. n° 358302, CE, 29 janvier 2013, n°242196). Mais dans ces arrêts, il a plus limité les notions d’affaires courantes, que la notion d’affaires urgentes (ce que serait une opération en matière de maintien de l’Ordre), d’une part, et le juge a toujours pris en compte la durée dudit intérim pour calibrer la notion d’affaires urgentes et courantes (voir par exemple, et par analogie, ici)…
    Exemples frappants de clarté : CAA Lyon, 29 novembre 2016, n° 15LY00905 ; CAA Bordeaux, 7 juillet 2016, n° 14BX03439 ; CAA Marseille, 22 mars 2018, n° 16MA04756 ; CE, 18 janvier 2013, n°360808 ; CAA Paris, 5 août 2004, Commune de Gagny, n° 01PA00072 ; CAA Marseille, 26 novembre 2014, n° 13MA01136…
    
  • A noter : récemment le Conseil d’Etat a jugé que relève bien des affaires courantes l’adoption d’un arrêté d’inscription sur la liste des médicaments dont l’utilisation et la prise en charge par l’assurance maladie est conditionnée au versement d’une remise (Conseil d’État, 6 juin 2025, n° 498640, aux tables du recueil Lebon).
  • cela dit, c’est vrai que pendant la période où un Premier Ministre est nommé et les membres du Gouvernement non encore remplacés, nous pourrions par exemple avoir une décision du Ministre de l’Intérieur du Gouvernement Attal prenant une mesure… qui serait contrée, abrogée et remplacée, par un(e) Premier(ère) Ministre déjà nommé(e) mais n’ayant pas encore formé son Gouvernement, ce qui serait tout de même curieux. Mais non impossible.
  • sur ce dernier point, constatons en effet que le Conseil constitutionnel admet en effet la prise d’actes par le nouveau Premier Ministre en ces temps intérimaires ( voir Conseil constitutionnel, décision n° 2002-19 ELEC du 22 mai 2002, Décision du 22 mai 2002 sur des requêtes présentées par Monsieur Stéphane HAUCHEMAILLE et l’association DÉCLIC)
  • Selon un avis non contentieux du Conseil d’Etat :
    • il « appartient au Gouvernement de s’inspirer des règles prévues par l’article 45 de la LOLF, aux fins d’aboutir à la promulgation, avant le 1er janvier 2025, d’une loi spéciale l’autorisant à continuer à percevoir les impôts existants jusqu’au vote de la loi de finances de l’année 2025, prévue par le 2° de cet article 45, dès lors qu’il n’envisagerait pas de proposer l’adoption de la première partie du projet de loi de finances pour 2025 comme le permet le 1° du même article.» Ce qui n’allait pas de soi (la possibilité d’utiliser le 2° sans avoir tenté le 1° n’était pas certaine…)
    • le Gouvernement même démissionnaire, chargé d’expédier les affaires courantes, a tout de même compétence pour déposer et présenter au Parlement une loi spéciale (là encore, le Conseil d’Etat est compréhensif)
      Source : avis non contentieux donné par le Conseil d’Etat le 9 décembre 2024 (S. fin. ; Comm. perm. ; n° 409081 ; NOR : PRMX2433380X)
  • enfin au pire des cas, si d’aventure notre pays sombrait dans une très grave crise sécuritaire, ce qui semble certes, et c’est heureux, improbable, souvenons-nous que :
    • les membres du Gouvernement, certes démissionnaire, auraient toujours compétence pour prendre des décisions qui visent de manière proportionnée à répondre à la situation de crise, et qui à ce titre s’inscriraient dans la théorie dite « des circonstances exceptionnelles » (développée et amplifiée depuis les arrêts Dames Dol et Laurentpuis Heyriès). Sources : CE, 28 février 1919, n°61593 ; CE, 28 juin 1918, n°63412.
    • le nouveau Premier Ministre (ou la nouvelle première ministre) aurait, de toute manière, compétence pour prendre des mesures d’urgence
    • au pire n’oublions pas que le Président de la République dispose de pouvoirs importants via l’article 16 de la Constitution, mais là nous atteignons des niveaux de menace qu’il ne semble pas raisonnable d’imaginer.
• C/
  Une fois un nouveau Gouvernement formé, celui-ci a des compétences de plein exercice mais il faudra prendre en compte, pour les actes des ministres, les futurs décrets d’attributions 

 

Voici à ce sujet un schéma que j’avais fait il y a un peu plus d’un an pour la démission du Gouvernement Attal après la dissolution de l’Assemblée Nationale :

 

et une vidéo à ce même sujet :

https://youtu.be/kPsi4-jX26Y

N.B. : pendant ce temps, une fois les députés réélus, on peut se retrouver avec un nouveau député qui est encore Ministre sortant. Mais le Conseil d’Etat a jugé que la règle d’incompatibilité entre le mandat de député et les fonctions de ministre est sans effet sur l’exercice de ces dernières. Voir Conseil d’État, 18 octobre 2024, aff. jointes n° 496362 ADELIBE et autres ainsi que n° 496532 ADELICO. Voir ici cette décision et notre article. 

 

 

 

II. Portée du nouvel arrêt du Conseil d’Etat : règlementer à droit constant — ou presque — est une affaire courante par nature — ou presque.

 

Dans ce cadre, le Conseil d’Etat vient de juger qu’un acte réglementaire reprenant principalement, à droit constant, les règles précédemment en vigueur entre dans la catégorie des affaires courantes et peut ainsi être compétemment pris par le Premier ministre après l’acceptation par le Président de la République de la démission du Gouvernement.

Bref, si rien ne change, alors on est compétent pour changer ce qui ne change rien. Ou presque.

On notera que la nouvelle règle peut ne pas être parfaitement à droit constant et pour autant bénéficier de ce blanc-seing par défaut. Mais c’est une sorte de présomption : le Conseil d’Etat a fixé ce point de droit comme un axiome intangible, mais en prenant bien soin de se laisser une immense marge’ de manoeuvre puisqu’au cas par cas il pourra décider ce qui est principalement du droit constant, ou ne l’est pas. Ce qui un peu insécurisant pour les Gouvernements qui vivent leurs dernières heures. Mais rassurant pour les marges de manoeuvre dont doit disposer le gardien du Palais Royal.

Il s’agissait en l’espèce d’une réglementation propre à nos (très lointains) cousins que sont les notaires  :

« Le décret attaqué, pris pour l’application de cette ordonnance, précise les modalités d’exercice de la profession de notaire sous forme de société civile professionnelle ou sous forme de société d’exercice libéral et fixe les règles des sociétés en participation et des sociétés de participations financières de profession libérale de notaire. Il reprend principalement, à droit constant, les règles relatives à l’exercice en société de la profession de notaire figurant précédemment dans le décret du 2 octobre 1967 pris pour l’application à la profession de notaire de la loi du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles et dans le décret du 13 janvier 1993 pris pour l’application à la profession de notaire de la loi du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, et précise par ailleurs les conditions d’application des règles nouvelles issues de l’ordonnance du 8 février 2023. M. A… doit, au vu de ses écritures, être regardé comme demandant l’annulation du livre IV de ce décret, qui fixe les dispositions applicables dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle. »
« [… ] En premier lieu, les dispositions du livre IV du décret attaqué, qui se bornent à adapter les règles générales prévues par ce décret pour tenir compte de l’existence dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, du concours professionnel et de la commission de présentation mentionnés au point 3, ne fixent aucune règle nouvelle relative à l’exercice de la profession de notaire dans ces trois départements. Dès lors, le moyen tiré de ce que le pouvoir réglementaire aurait été incompétent pour édicter les dispositions attaquées doit être écarté. »

Source :

Conseil d’État, 24 juillet 2025, n° 498227, aux tables du recueil Lebon