CJUE, 9 janvier 2025, aff. C-578/23

Par son arrêt du 9 janvier 2025, la Cour de justice apporte une précision déterminante sur les conditions de recours à la procédure négociée sans publication préalable fondée sur des raisons techniques ou des droits d’exclusivité.

Elle affirme en effet que cette procédure ne peut être utilisée lorsque la situation d’exclusivité résulte, même indirectement, du comportement antérieur du pouvoir adjudicateur.

 Dans cette affaire, l’administration fiscale tchèque avait attribué, sans publicité ni mise en concurrence, un marché de services informatiques portant sur la maintenance et l’évolution d’un système fiscal à l’entreprise ayant conçu et développé ce système, en se fondant sur l’existence de contraintes techniques et de droits exclusifs.

L’autorité nationale de la concurrence a estimé que le recours à une procédure négociée sans publicité était injustifié, au motif que la situation de dépendance technique invoquée résultait des choix contractuels antérieurs de l’acheteur public. Saisie du litige, la juridiction suprême administrative tchèque a interrogé la CJUE sur la portée des dérogations autorisant le négocié sans publicité et, en particulier, sur la nécessité de tenir compte du caractère imputable ou non au pouvoir adjudicateur de la situation d’exclusivité alléguée.

Un rappel ferme du caractère strictement dérogatoire du négocié sans publicité

La Cour rappelle, en premier lieu le caractère exceptionnel de la procédure négociée sans publicité préalable : cette procédure ne peut en effet être utilisée que dans les cas limitativement énumérés par l’article 31 de la directive 2004/18/CE (article R. 2122-3 du code de la commande publique).

La CJUE s’inscrit ainsi dans une jurisprudence constante : les procédures sans publicité constituent une exception aux principes fondamentaux de transparence et de concurrence et doivent, à ce titre, faire l’objet d’une interprétation restrictive.

 L’émergence d’un critère autonome : l’imputabilité de l’exclusivité

L’apport central de l’arrêt réside dans l’exigence nouvelle — et désormais incontournable — d’un examen de l’imputabilité de la situation d’exclusivité. La CJUE impose ainsi de vérifier si cette situation trouve son origine dans des choix contractuels, techniques ou organisationnels du pouvoir adjudicateur, appréciés dans leur durée.

Autrement dit, un acheteur public ne saurait se prévaloir d’une exclusivité qu’il a lui-même contribué à créer ou à maintenir, notamment par l’absence d’anticipation, par une structuration contractuelle verrouillante ou par le défaut de remise en concurrence à un stade antérieur.

Une appréciation objective, indépendante de toute intention fautive

La Cour précise que l’imputabilité ne suppose ni intention anticoncurrentielle ni manquement délibéré. Il s’agit d’un contrôle objectif : le juge doit rechercher si le pouvoir adjudicateur disposait de solutions raisonnables — juridiques, techniques ou économiques — lui permettant d’éviter ou de réduire la dépendance à un opérateur déterminé.

Une portée pratique considérable pour les acheteurs publics

L’arrêt marque un tournant opérationnel important. Il invite les pouvoirs adjudicateurs à intégrer, dès la conception et l’exécution de leurs marchés, une réflexion sur la réversibilité, l’accès aux droits et la prévention des situations de dépendance. À défaut, le recours ultérieur à une procédure négociée sans publicité sera exposé à un risque contentieux élevé.