Le délit de favoritisme est redoutable certes (I) mais ce n’est pas une infraction continue (II) vient de rappeler la Chambre criminelle de la Cour de cassation. Au juge de motiver sa décision sur ce point.

Ce qui laisse quelque place au jeu de la prescription de 6 ans en ce domaine (sauf manoeuvre caractérisée et délibérée ; et la faible ou non diffusion de documents relative à une réunion non occulte n’est pas une telle manoeuvre). 

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I. Rappels généraux sur cette infraction fort large en termes de personnes et de manquements susceptibles de poursuites, avec des présomptions redoutables, mais dont le texte pourrait évoluer à terme

 

Le droit pénal est d’interprétation stricte et ses sanctions frappent donc des agissement précisément définis, en général. A telle enseigne par exemple que pour distinguer décideurs corrompus, d’un côté, et ceux qui étaient des conseilleurs corrompus, de l’autre, le code pénal a bien créé deux infractions distinctes (la corruption, d’un côté, et le trafic d’influence, d’autre part).

Mais les « influenceurs » (pas ceux de Dubaï ; ceux de nos cabinets et services…) n’ont pas leur infraction spécifique quand le délit principal, en aval, commis, est celui de favoritisme de l’article 432-14 du Code pénal.

Oui mais… mais cette infraction :

• est très largement définie quant aux actions ainsi censurées et, surtout, lorsqu’il s’agit de définir les personnes susceptibles de commettre ce délit :
  • « Est puni de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession.»
    (art. 432-14 du Code pénal)
• s’applique par ailleurs à un grand nombre de contrats :
  • aux contrats de feu l’ordonnance de 2005 (ce qui est une confirmation : Cass. crim., 17 février 2016, n° 15-85.363 ; voir : Les marchés de l’ordonnance de 2005 peuvent-ils donner lieu à la commission du délit de favoritisme ? ) ; le juge a posé que cela s’appliquait aussi à d’autres textes similaires imposant des règles de concurrence et de publicité (voir Cass. crim., 20 mars 2019, 17-81.975) ;
  • aux procédures auxquelles on s’assujettit librement (ce qui était déjà net en matière de marchés publics classiques : Cass. 15 mai 2008, n° 07-88.369) ;
  • aux procédures même non formalisées… dès lors qu’il y a violation des grands principes de la commande publique, schématiquement. Ce point est important. La Cour de cassation avait certes déjà estimé possible de constituer cette infraction en dessous des seuils de mise en concurrence formalisée (Cass. crim., 14 février 2007, n° 06-81924 ; voir aussi circulaire Chancellerie, 4 mars 2002 n° 2002-06 G3/04-03-2002, nor JUSDO0230050C, BOJ n° 86) mais cet arrêt avait  porté sur des faits antérieurs à la notion de procédure adaptée…
    Rappel : s’appliquent (sauf dérogation textuelle) les grands principes de la commande publique, dès le premier euro, tant en droit communautaire (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress, affaire C-324/98 ; CJCE 3 décembre 2001, Bent Mousten Vestergaard, C-59/00) qu’en droit interne (CE, avis, 29 juillet 2002, Société MAJ blanchisseries de Pantin, req. n° 246921 ; CE, 30 janvier 2009, ANPE, req. n° 290236).

   

• frappe vite les receleurs de cette infraction (dès que l’on a connaissance de l’existence de cette infraction, avec des présomptions de connaissance qui viennent très vite, schématiquement). Avec des résultats complexes (voir par exemple Cass. crim., 4 mars 2020, 19-83.446, 19-83446, Publié au bulletin).
• peut frapper aussi aussi les complices par négligence (qui en droit est une infraction volontaire et non de négligence, mais le juge a bâti une sorte de présomption de caractère volontaire consistant soit à fermer les yeux, soit à prendre un risque de commettre cette infraction à ne pas vouloir contrôler ses mandataires ou subordonnés) : voir Favoritisme : fermer les yeux, c’est risquer de les rouvrir en prison . Une telle complicité s’avère ainsi vite présumée… La connaissance que le juge attribue aux décideurs publics se mesurant au nombre d’années de pratique, à la formation initiale, au caractère plus ou moins débordé du service à tel moment… et au nombre d’années de mandat pour les élus ce qui pourrait faire sourire si le sujet n’était pas aussi sérieux, tant nous connaissons tous des élus nouveaux connaisseurs en marchés publics et des maires qui après leur 4e ou 5e mandat continuent de n’y rien comprendre…
  Sources : pour une pétition de principe, voir Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 23 juillet 2014, 14-90.024. Exemples frappants : CA Rennes 21/11/96 ; CA Grenoble 27/8/97 ; CA Colmar 12/12/97 et 14/11/97 ; TGI Rennes 18/6/98… toutes affaires citées in Circulaire du Garde des Sceaux, n° Crim-98.4/G3, du 2 juillet 1998.
  Cette responsabilité du complice par abstention un peu vite présumée délibérée, a été forgée par des jurisprudences fondées sur le recours à des professionnels internes ou externes, notamment en matière de tenues ou de certification des comptes (cf. p. ex. Cass. crim., 31 janvier 2007, n° 02-85.809).
  L’adaptation de cette jurisprudence au monde territorial (notamment à celui des élus locaux), reste discutable. Mais cela a été vivement confirmé par Cass. crim., 29 janvier 2020, n°19-82942. 
  Ceci dit, une telle complicité n’est pas automatique (voir par analogie avec l’article 432-12 : https://blog.landot-avocats.net/2022/07/20/prise-illegale-dinterets-fermer-les-yeux-ne-conduit-pas-pas-toujours-a-les-rouvrir-en-prison/: Cour d’appel d’Agen, 23 juin 2022, n° 275/2022).

 

Cette sévérité rejoint celle du juge administratif, désormais, estimant notamment qu’un collaborateur de la personne publique trop proche d’un des soumissionnaires peut par sa présence, même non officiellement décisionnelle, entraîner la censure du contrat. .. et celle du juge pénal estiment que ce délit peut être commis par des agents des acheteurs publics qui manquent de neutralité pour tel ou tel soumissionnaire. Ce qui n’allait pas totalement de soit car le juge pénal est allé jusqu’à estimer que le favoritisme peut frapper les influenceurs, et pas seulement les décideurs.

Pour le juge administratif voir notamment  CE, 25 novembre 2021, Corsica Networks a c/ collectivité de Corse et NXO France, n° 454466, à publier au rec. Voir ici cette décision et notre article). Pour le juge pénal voir Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 7 septembre 2022, 21-83.121, Publié au bulletin. Voir ici un article et là une vidéo.

NB sur les conseils opérationnels en phase de sourcing, voir ici.

Récement :

• a été rendu un arrêt important en termes d’ajustements aux demandes des candidats, d’une part, et de peu d’effets des interruptions de passation (pas de « repentir actif » après découverte des faits), d’autre part.
  Cass. crim., 7 janvier 2026, n° 24-87.222, au Bull. 
  Voir aussi cette vidéo 
• Le Conseil des ministres du 20 mai 2026 a adopté le « projet de loi visant à renforcer l’Etat local, articuler son action avec les collectivités territoriales et sécuriser les décideurs publics ».
  Son article 12 renforce l’élément intentionnel du délit de favoritisme prévu à l’article 432-14 du code pénal, tout en aggravant les peines encourues. En outre, il assouplit les conditions dans lesquelles est reconnue l’erreur de droit exonératoire de responsabilité pénale afin de sécuriser le décideur qui agit conformément à l’interprétation ou la doctrine administrative. Enfin il limite la mise en cause pénale des décideurs publics à raison d’activités de prévention d’un danger majeur pour l’intégrité des personnes, en instituant une présomption d’Etat de nécessité.
  Voir ici.

 

 

II. La Cour de cassation vient de rappeler que ce délit n’est pas une infraction continue (sauf manoeuvre caractérisée et délibérée ; ce que la faible ou non diffusion de documents relative à une réunion non occulte n’est pas)

 

Une société spécialisée dans la gestion d’eau, a bénéficié, de 1994 jusqu’au 31 décembre 2009, d’une délégation de service public pour la production et la distribution d’eau, ainsi que pour l’assainissement, d’une commune.

Cette dernière, en 2009, a décidé de créer deux régies, dont l’une pour l’exploitation du service de l’eau. Toutefois, elle a souhaité, pour cette régie, attribuer un marché public portant sur certaines compétences techniques ainsi sous-traitées.

L’ex-délégataire est alors devenu prestataire en 2009… puis, sur ce marché, une enquête a été ouverte en 2020 notamment pour favoritisme. Avec perquisition… où l’on a retrouvé document constituant le compte rendu d’une réunion entre le maire… et le DG de la société en question. Ce document a été interprété comme établissant un échange entre les deux protagonistes sur les conditions du marché à venir pour la gestion de l’eau. Idem pour un courriel. 

Quand on vous dit qu’il ne faut pas échanger avec le prestataire pour bâtir ensemble le marché…

Sur quelques conseils pratiques, voir :

• Quelles règles de prudence juridique pour qui visite de possibles fournisseurs ? [VIDEO]
• Procédure de sourcing et communication d’informations privilégiées [VIDEO]
• voir aussi car c’est amusant : A trop insister, un prestataire se mue, juridiquement, en lobbyiste [VIDEO et article]

 

Oui mais ces possibles (possibles seulement) infractions ne sont-elles pas tout simplement prescrites ?

« Sauf exceptions prévues par la loi, l’action pénale se prescrit, à compter du jour où l’infraction a été commise »…  « par six années révolues en matière délictuelle » (article 8 du Code de procédure pénale ; voir le futur article L. 1213-1 du code de procédure pénale applicable à compter du premier janvier 2029).

Or, entre 2029 et 2020 il y a plus de 6 ans qui se sont écoulés…

Oui mais certaines infractions sont dites « continues » : la prescription ne court qu’à compter soit de la fin d’une dissimulation, soit d’une restitution des biens frauduleusement acquis, etc.

Voir : ici un article de Mme Christine Courtin intéressant à ce propos. 

Oui mais tel n’est pas le cas en favoritisme, sauf manoeuvre caractérisée et délibérée (ce que la faible ou non diffusion de documents relative à une réunion non occulte n’est pas), et c’est au juge d’en fournir la démonstration, vient de rappeler la Cour de cassation en ces termes :

« 9. Il se déduit des cinq premiers de ces textes que, si le délit d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où les faits le consommant ont été commis, le délai de prescription de l’action publique court, lorsque l’auteur de ce délit a délibérément accompli des manoeuvres caractérisées tendant à empêcher sa découverte, à compter du jour où il est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique.
« 10. Il résulte du dernier que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision. L’insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence.
« 11. Pour rejeter l’exception de prescription de l’action publique du délit de favoritisme, l’arrêt attaqué énonce que le délai de prescription ne commence à courir, lorsque les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, qu’à partir du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique.
« 12. Les juges relèvent ensuite que le délit de favoritisme n’est pas occulte par nature et que la rencontre du 29 juillet 2009 n’a pas été tenue secrète ou dissimulée par les protagonistes.
« 13. Ils indiquent que, cependant, le compte rendu de la rencontre précitée ainsi que le courriel du 17 août 2009 constituent des documents internes à la mairie d'[Localité 1] ne pouvant être connus ni des sociétés concurrentes ni de l’autorité judiciaire et que leur existence et leur contenu n’ont été découverts qu’à l’occasion de la perquisition effectuée au domicile de M. [T] le 18 août 2020.
« 14. Ils en déduisent que le caractère occulte, apprécié concrètement, des actes irréguliers est de nature à retarder le point de départ de la prescription au 18 août 2020, date à laquelle les faits sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l’exercice des poursuites.
« 15. En statuant ainsi, alors que le délit de favoritisme n’étant pas une infraction occulte, il lui appartenait, pour retarder le point de départ du délai de prescription, d’établir des manoeuvres caractérisées, délibérément accomplies et tendant à empêcher la découverte du délit, la cour d’appel a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus rappelé.

16. La cassation est par conséquent encourue de ce chef, sans qu’il y ait lieu d’examiner les autres griefs.

 

Source : 

Cass. crim., 3 juin 2026, n° 25-82.572, au Bull.