Marchés publics: précisions sur les notions d’option, de variante et d’offre alternative

La décision Communauté urbaine du Grand Dijon rendue le 21 octobre 2015 par le Conseil d’Etat (req. n° 391311) apporte des précisions aux notions de variante et d’option en considérant qu’une offre alternative ne peut être assimilée ni à une option, ni à une variante.

En février 2015, la communauté urbaine du Grand Dijon a lancé un appel d’offres ouvert en vue de passer un marché portant sur la réalisation d’enquêtes préalables aux projets d’investissement liés à l’éco-mobilité.

Le règlement de la consultation du marché excluait les variantes et les options mais le CCTP prévoyait que « deux propositions alternatives de saisie des données, l’une s’effectuant sur support écrit et l’autre directement sur support numérique » devaient être faites par les candidats.

Par ailleurs, l’acte d’engagement distinguait à son prix le « montant de la solution 1 – Enquête face à face » du « montant de la solution 2 – Support numérique » et demandait aux candidats de s’engager sur les montants de chacune des solutions.

Un candidat évincé, soutenant que les règles de la consultation ont été méconnues dès lors qu’a été retenue la solution 2 de saisie des données sur support numérique alors qu’étaient exclues les variantes et les options, a demandé au juge des référés précontractuels d’annuler la procédure de passation.

Par ordonnance du 11 juin 2015, le juge des référés a fait droit à sa demande mais le 21 octobre 2015, le Conseil d’Etat a annulé cette ordonnance, considérant que :

« Le juge des référés précontractuels, qui a justement relevé que l’exigence posée par les documents de la consultation, tendant à ce que les candidats présentent une proposition de saisie des données sur support numérique, devait être regardée comme une solution alternative à la saisie sur support papier et ne pouvait être assimilée ni à une option, ni à une variante, ne pouvait, sans dénaturer les pièces du dossier qui lui était soumis, considérer que la communauté urbaine n’avait pas porté à la connaissance des candidats le fait que les deux solutions feraient l’objet d’une appréciation séparée, selon les mêmes critères, et que le pouvoir adjudicateur se réservait la possibilité de sélectionner uniquement l’une de ces deux solutions ; »

Cette ordonnance invite à préciser les notions d’option, de variante et d’offre alternative.

Les options constituent des prestations susceptibles de s’ajouter, sans remise en concurrence, aux prestations commandées de manière ferme dans le cadre du marché (CE, 15 juin 2007, Ministre de la Défense, req. n° 299391). Ces options, que le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de ne pas lever, doivent être prises en compte dans le calcul des seuils.

Les variantes, prévues à l’article 50 du code des marchés publics sont « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (CE, 5 janvier 2011, Société Technologie Alpine Sécurité, req. n° 343206). Celles-ci ne sont envisageables que lorsque le pouvoir adjudicateur a décidé de recourir à plusieurs critères pour attribuer le marché et permettent aux candidats de présenter des offres plus performantes ou plus économiques.

Toutefois, la directive « marchés publics » du 26 février 2014 précise que la présentation de variantes pourra être imposée par le pouvoir adjudicateur. Le projet de décret d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015, reprenant cette possibilité à son article 55, précise que leur présentation pourra être rendue obligatoire par l’acheteur à condition que soit mentionné dans l’avis d’appel public à la concurrence les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation.

Il ne fait aucun doute que l’offre alternative ne constitue pas une option en ce qu’elle constitue une modalité d’exécution d’une prestation et non pas l’exécution d’une prestation supplémentaire. Toutefois, l’offre alternative, en ce qu’elle oblige les candidats à présenter plusieurs modalités de leurs offres, pourrait se rapprocher, en partie, du futur régime des variantes, que le pouvoir adjudicateur pourra rendre obligatoires.