I. Carence de l’initiative privée et notions connexes

Il résulte en effet d’une jurisprudence ancienne que, en principe, « les entreprises ayant un caractère commercial restent, en règle générale, réservées à l’initiative privée » (CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, Rec. 583). Autrement dit, les personnes publiques ne peuvent en principe pas intervenir sur un secteur concurrentiel.

Cette même jurisprudence pose toutefois une exception selon laquelle :

« les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services publics communaux, que si, en raison des circonstances particulières de temps et de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière ».

Le Conseil d’Etat est venu rappeler et préciser les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales pouvaient intervenir dans un secteur concurrentiel :

« les personnes publiques sont chargées d’assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ; qu’en outre, si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l’industrie que du droit de la concurrence ; qu’à cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée ; qu’une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci » (CE Ass., 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, req. n° 275531, Rec. 272).

Il en résulte que les collectivités peuvent intervenir dans le champ des activités concurrentielles en principe réservées au secteur privé dans deux hypothèses :

• soit en complément d’une activité de service public (CE, 18 décembre 1959, Delansorme, Rec. 692) ;
• soit indépendamment de leurs activités de service public à la condition qu’un intérêt public justifie leur intervention.

Dans ces deux hypothèses, les collectivités territoriales intervenant sur un secteur concurrentiel doivent alors se comporter sur le marché de façon analogue à une personne privée pour ne pas fausser le libre jeu de la concurrence.

Par exemple, une régie chargée d’assurer la liaison entre une île nationale et le continent assure une mission de service public consistant à assurer la continuité du territoire national et justifie ainsi l’exercice d’une activité économique (Conseil de la concurrence, 23 décembre 2004, Régie départementale des passages d’eau de la Vendée, décision n°04-D-79).

Surtout, l’intervention des collectivités publique en secteur concurrentiel peut également résulter d’une simple insuffisance de l’initiative privée.

Cette insuffisance de l’initiative privée peut être quantitative (CE, 20 octobre 1965, Grimes et Syndicat des médecins libres de Madagascar, req. n° 45849, Rec. 531) mais aussi qualitative (CE, 25 juillet 1986, Commune de Mercoeur, req. n° 56334). L’insuffisance qualitative peut résulter de ce que les prix pratiqués par les sociétés privées sont trop élevés au regard des besoins de la population (CE, 20 novembre 1964, Ville de Nanterre, Rec. 563).