Un fonctionnaire ne peut pas être nommé dans un emploi par une décision implicite

Par un arrêt Commune de Villejuif du 27 juin 2018 (req. n° 414374), le Conseil d’État a jugé qu’en principe la nomination d’un fonctionnaire dans un emploi public ne peut être qu’explicite. Par voie de conséquence, le fonctionnaire qui exerce des fonctions sans y avoir été affecté ne peut se prévaloir d’avoir été nommé dans l’emploi afférent.

En l’espèce, Mme B…, attachée territoriale, qui exerce au sein de la commune de Villejuif les fonctions de responsable de la coordination du projet éducatif local, a présenté, le 16 février 2017, sa candidature pour occuper l’emploi de responsable du service municipal des affaires scolaires déclaré vacant. Alors même qu’aucun arrêté de nomination n’avait été pris par le maire de la commune, Mme B…a exercé, à compter de la fin du mois d’avril 2017, les fonctions de responsable du service des affaires scolaires. Par un courrier du 22 juin 2017, le directeur général des services de la commune lui a indiqué que le maire n’avait pas pris de décision la nommant dans cet emploi et qu’elle devait reprendre, dès le lendemain, ses fonctions antérieures.

Mécontente, Mme B… a attaqué cette décision en référé. Par une ordonnance du 16 octobre 2017, le juge des référés du tribunal administratif de Melun a suspendu l’exécution de la décision de la commune de Villejuif de retirer ses fonctions de responsable du service des affaires scolaires à MmeB… et enjoint à la commune de réexaminer son affectation et de prendre une décision dans le délai de huit jours. La commune de Villejuif s’est alors pourvue en cassation contre cette ordonnance en tant qu’elle prononce cette suspension et cette injonction.

Le Conseil d’État a fait droit au pourvoi au motif qu’il résulte des dispositions des articles 4 et 40 de la loi du 26 janvier 1984 « que la nomination d’un fonctionnaire territorial dans un emploi vacant au sein d’une commune ne peut résulter, sauf circonstances exceptionnelles, que d’une décision expresse prise par le maire de cette commune. »

Or, pour « faire droit à la demande de MB…, le juge des référés du tribunal administratif de Melun a jugé que l’exercice public, paisible et non équivoque par celle-ci, pendant plusieurs semaines au cours des mois de mai et juin 2017, des fonctions de responsable du service des affaires scolaires, qui s’était manifesté notamment par la participation de l’intéressée à des réunions en cette qualité et par la modification apportée par la direction de la communication à l’annuaire interne le 4 mai 2017, révélait l’existence d’une décision implicite de la nommer à ce poste.

« En statuant de la sorte, alors que la circonstance qu’un agent a occupé, pendant une certaine durée, l’emploi pour lequel il a présenté sa candidature en vue d’y être nommé ne saurait être regardée comme révélant l’existence d’une décision de nomination prise par l’autorité territoriale, le juge des référés a commis une erreur de droit. Par suite, la commune de Villejuif est fondée, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, à demander l’annulation de l’ordonnance qu’elle attaque en tant qu’elle prononce la suspension d’une décision retirant une nomination de Mme B…dans l’emploi de responsable du service des affaires scolaires et, par voie de conséquence, en tant qu’elle enjoint à la commune de réexaminer son affectation et de prendre une décision dans le délai de huit jours. »