Recours « Tarn -et-Garonne » : nouvelles précisions sur les moyens pouvant être invoqués

Le conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser récemment sa fameuse jurisprudence «département de Tarn-et-Garonne » sur les conditions de recours d’un candidat évincé (CE Ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994).

En l’espèce (CE, 9 novembre 2018, Société Cerba, Caisse nationale d’assurance maladie, n°s 420654 et 420663), la Caisse nationale d’assurance maladiedes travailleurs salariés (CNAMTS)avait conclu en 2014 un marché pour la fourniture de kits de dépistageimmunologique.

La CNAMTS a rejeté l’offre du groupement ayant comme mandataire la société GLBMainsi que celle du groupement ayant comme mandataire la société Labco Gestion et enfin celle d’un groupement constitué autour de l’Institut Pasteur de Lille comme irrégulières par des décisions du 6 octobre 2014 et a attribué le marché le 19 décembre 2014 au groupement constitué par la société Cerba.

Le tribunal administratif de Paris a, par deux jugements du 30 septembre 2016, rejeté les requêtes tendant à l’annulation ou, à défaut, à la résiliation du marché.Par un arrêt du 24 avril 2018, la cour administrative d’appel de Paris a prononcé l’annulation du marché.

A la suite d’un pourvoi, le Conseil d’Etat rappelle, tout d’abord, le cadre du fameux arrêt « département de Tarn-et-Garonne » :

« tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; » Que dans ce cas, « les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office ; »

En l’espèce, les offres des candidats évincés étaient rejetées comme irrégulières mais la Haute assemblée considère en tout logique que cette circonstance, d’une part, « n’est pas [..] de nature à le priver de la possibilité de faire un tel recours[en contestation de la validité du contrat] ». D’autre part, le fait« qu’un concurrent évincé ait d’abord formé un référé précontractuel afin d’obtenir l’annulation de la procédure de passation ne fait pas obstacle à ce qu’il saisisse ensuite le juge administratif d’un recours en contestation de la validité du contrat ; »

Néanmoins, le Conseil d’Etat précise :

  • qu’un candidat dont l’offre a été déclarée irrégulière ne peut soulever un moyen critiquant l’appréciation des autres offres. Cela n’est pas nouveau car dans ce cas il n’a pas un intérêt lésé au sens de la jurisprudence« département de Tarn-et-Garonne» ;
  • il ne peut notamment être soulevé que les offres des autres candidats auraient dû aussi être déclarées irrégulières ou inacceptables car un tel manquement est sans rapport direct avec leur éviction ni ne constitue un moyen qui doit être soulevé d’office par le juge.
  • Cette règle vaut même dans l’hypothèse où toutes les offres ont été écartées comme irrégulières ou inacceptables, sauf celle de l’attributaire, et qu’il est soutenu que celle-ci aurait dû être écartée.

Le juge refuse ainsi d’accepter un argument tiré de l’irrégularité des autres offres par le candidat évincé dont l’offre a été déclarée irrégulière.

En revanche, un candidat évincé pour un motif autre que l’irrégularité de son offre pourra soutenir que l’offre de l’attributaire aurait dû être déclarée irrégulière ou inacceptable lorsque ceci est en lien direct avec son éviction.

On le sait, depuis l’arrêt « département de Tarn-et-Garonne » le juge peut prononcer l’annulation d’un contrat seulement « si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice du consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office ».

Le conseil d’Etat précise dans le cas de cette espèce que l’erreur de prix n’a pas pu vicier le consentement de la personne publique et écarte de ce fait le moyen soulevé, contrairement à la CAA.

En effet, la Haute juridiction refuse de considérer qu’une erreur sur le montant total que l’acheteur public devrait payer (et non pas sur le prix du marché) constituait un vice de consentement. Dans le cadre de la passation du marché litigieux, la CNAM avait pris en compte un montant inexact du coût du marché en oubliant l’application de la TVA. De ce fait les crédits alloués au marché étaient dépassés même si, en l’occurrence, le prix à payer à l’attributaire n’était pas remis en cause ; Le Conseil d’Etat a jugé que cette circonstance ne constitue pas un vice de consentement de nature à affecter la validité du marché.

En effet, pour les sages du Palais Royal, une erreur conduisant à une appréciation inexacte du coût d’un achat par le pouvoir adjudicateur n’est pas, en elle-même, constitutive d’un vice du consentement.

De même, en l’espèce le juge a considéré que nous n’étions pas en présence d’un contrat dont le contenu serait illicite.

Selon la Haute Assemblée, le contrat n’est illicite que

« si l’objet même du contrat, tel qu’il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet, le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement ; »

Ce moyen de l’illicéité du contrat était basé en l’occurrence sur deux arguments :

  • D’une part sur le fait que les stipulations du contrat litigieux sont entachées de vices d’ordre public parce que le prix est fixé hors taxes alors que la CNAM devra s’acquitter de la TVA et que le prix TTC des prestations concernées dépasse les crédits budgétaires alloués au marché
  • D’autre part, sur le fait que le cocontractant de l’administration devra faire procéder à la lecture des tests immunologiques dans un seul laboratoire, en méconnaissance de la réglementation en matière de santé publique.

Le Conseil d’Etat rejette ces deux moyens en considérant que les vices concernant l’application de la TVA ne rendent pas le contrat illicite et d’autre part qu’en tout état de cause la réglementation mentionnée par les groupements requérants à l’appui de leurs moyens n’était pas applicable.

Cela pourrait-il signifier à contrario que lorsque le contrat signé ne respecte pas une réglementation en vigueur son contenu puisse être considéré comme illicite et donner lieu à son annulation ?

Nous sommes certains que le juge aura l’occasion de préciser plus clairement tout ceci dans un avenir proche.