Intercommunalité : annulation d’un arrêté pour… « incompétence négative ». Ou l’art préfectoral de se tirer une balle dans le pied.

 

Un préfet se « croit obligé de prendre un arrêté » de fusion d’intercommunalités… et il a la maladresse (ou la franchise) de l’écrire. C’est illégal car cela revient à avoir commis une incompétence négative, selon un jugement intéressant du TA de Lille. Une étrangeté juridique en apothéose d’une curiosité procédurale. 

 

 

I. L’incompétence négative en quelques mots

 

L’incompétence est une forme bien connue de moyen de légalité externe.

Mais il existe une forme moins connue d’incompétence : l’incompétence négative, d’une nature en réalité fort différente de l’incompétence ordinaire.

C’est le vice de légalité consistant, pour une autorité administrative à avoir pris une décision ou refusé de prendre une décision en méconnaissant sa compétence. En, par erreur de droit ou par choix, ayant restreint sa compétence en deçà de ce qui est légal, en agissant en se croyant lié (par un avis, par la décision d’autrui…) alors que cette autorité administrative a une marge de manoeuvre qu’il n’a pas le droit d’abdiquer. (CE, 31 juillet 1903, rec., p. 584, concl. Romieu ; jurisprudence constante — mais rare — depuis notamment en matière de pouvoir de police). L’équivalent constitutionnel de ce vice de légalité a d’ailleurs particulièrement prospéré à la faveur des positions du Conseil constitutionnel en ce domaine (voir ici quelques exemples).

 

II. Les arrêtés en matière d’intercommunalité, terre d’élection du pouvoir discrétionnaire préfectoral (qui ne peut donc se croire « lié » par les majorités qualifiées des conseils municipaux).

 

Mais il n’est guère courant de voir une telle incompétence négative frapper d’illégalité un arrêté préfectoral en matière d’intercommunalité.

En matière de création, de transformation extension, d’extension de périmètre, de fusion, de fusion-extension (art. L. 5211-5, L. 5211-18, L. 5211-41 et suivants du CGCT)… nul doute que le préfet dispose d’un pouvoir discrétionnaire, et ce en vertu de jurisprudences constantes (en dépit d’ailleurs de formulations contraires du législateur en 1992 mais bon c’est de l’histoire ancienne).

Voici quelques jurisprudences en ce domaine : CE, 13 mars 1985, Ville de Cayenne, req. n° 19321 et 19322, Rec. p. 76 ; CE, 15 février 1984, Assoc. ind. du Territoire de Belfort, req. n° 39176, Rec. p. 66 ; CE, 2 octobre 1996, Commune de Civaux, req. n° 165055, Rec. T. p. 764 ; voir cependant aussi CAA Bordeaux, 31 juillet 2003, Communauté de communes Plaine de Courance et Commune de Saint-Symphorien, n° 02BX00159 ; voir aussi CE, 15 octobre 1999, Ministre de l’Intérieur c/ Commune de Saint-Céneri-le-Gérei et CE, Ord., 24 janvier 2005, Cne de Wissous, n° 276493).

Seule exception très clairement posée par le Conseil d’Etat en raison d’une formulation différente… mais qui semble avoir été « oubliée « par quelques décisions récentes et plus encore de la DGCL : le cas des extensions de compétences.

Source : CE, 3 mai 2002, Cne de Laveyron, précité, n° 217654, voir notamment BJDCL 2002, p. 198 et s., les conclusions Austry qui sont très claires sur ce point.

 

Autant dire que si le préfet est en situation de pouvoir discrétionnaire, il est hors de question qu’il puisse se sentir lié, tenu, par les majorités qualifiées des conseils municipaux !D’ailleurs, le fait que le juge impose de respecter le délai de trois mois de consultation des communes (délai qui fut parfois réduit dans certaines procédures provisoires), même si la majorité qualifiée est atteinte, tant qu’une commune reste à ne pas avoir délibéré… est directement lié à cette question puisque le préfet doit obligatoirement recueillir les avis des uns et des autres pour se faire sa propre opinion, justement parce qu’il n’est pas en compétence liée (voir notamment les conclusions Austry précitées à ce sujet, ou encore l’arrêt Civaux susmentionné).

 

III. La fin baroque d’une procédure baroque.

 

Le préfet était donc en droit fort mal inspiré d’avoir eu la sincérité ou la franchise de poser qu’il se croyait pieds et poings liés. Outre que cela ne servait pas la majesté de l’Etat et la dignité de sa fonction, c’était une erreur juridique pour le moins originale. Mais pas plus baroque que la procédure elle-même car on se demande bien comment le préfet avait fait pour piloter une procédure (initiée en droit par un arrêté de projet de périmètre tout de même, ce qui fait beaucoup pour un préfet se prétendant pieds et poings liés) de fusion – diminution de périmètre ?! La fusion, je connais. La fusion – extension, je connais. Mais la fusion – diminution je découvre…. (d’autres solutions d’ailleurs existent en pareil cas).

Et le Préfet d’écrire dans l’arrêté et dans ses écritures que, le pistolet juridique sur la tempe, il n’avait aucune marge de manoeuvre en opportunité. Ben voyons. En dépit d’une jurisprudence constante depuis au moins 1985…

Que le préfet se soit cru obligé de l’écrire dans le cadre politique fort complexe de ces territoires, on le conçoit. Mais tout de même…

Et le préfet s’en est tenu à cette ligne lors du contentieux (se fermant la porte à une « substitution de motifs »).

Alors vint le tacle, vif, du TA de Lille. En cas d’appel, une CAA ira-t-elle jusqu’à garder le même motif d’annulation ? Cela sera intéressant à suivre. Mais en attendant, la lecture de ce jugement mérite une lecture amusée :

« Considérant qu’il ressort tant des mentions apposées sur l’arrêté du 23 septembre 2016 portant création de la communauté de communes Pays d’Opale que de la teneur des écritures présentées en défense, que le préfet s’est cru lié par la circonstance que le projet de fusion des communautés de communes des Trois Pays et du Sud-Ouest du Calaisis, à l’exception des communes de Frethun, Hames-Boucres, Les attaques et Nielles-les-Calais, avait recueilli une majorité qualifiée d’avis favorables des conseils municipaux des communes concernées ; qu’il a donc omis d’exercer son pouvoir d’appréciation au regard des objectifs et orientations prévus au III de l’article L. 5210-1-1 du code général des collectivités territoriales ; que le préfet n’a pas davantage exercé son pouvoir d’appréciation en prenant l’arrêté du même jour portant extension du périmètre de la communauté d’agglomération du Calaisis aux quatre communes précitées, dès lors qu’il résulte de cet acte qu’il se borne à tirer les conséquences de la fusion des communautés de communes des Trois Pays et du Sud-Ouest du Calaisis ; que ces deux arrêtés sont donc entachés d’erreur de droit ; »

 

1608237

 

Bref, s’agissant de l’art délicat de se tirer une balle dans le pied, le Préfet est monté d’un cran. Passant de la balle au boulet de canon. Très fort.

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