Il y a-t-il mise en concurrence lors des conventions de prestations entre communes et EPCI à fiscalité propre ?

REPONSE NON SOUS CERTAINES CONDITIONS, CONDITIONS QUI SONT PLUTÔT MOINS STRICTES QUE CE QU’EN DIT L’ÉTAT CI-DESSOUS COMME NOUS ALLONS LE PRÉCISER. 

 

Les services de l’Etat viennent de diffuser la réponse ministérielle à une question écrite parlementaire que voici :

VOIR LE TEXTE DE CETTE QE SUR LE SITE DU SÉNAT EN CLIQUANT SUR CE LIEN

 

VOICI LADITE RÉPONSE :

Question écrite n° 01970 de M. Jean Louis Masson (Moselle – NI) ; Réponse du Ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales publiée dans le JO Sénat du 28/02/2019 – page 1120

L’article L. 5214-16-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoit la possibilité pour une communauté de communes de confier, par voie de convention, à des collectivités territoriales ou à des établissements publics la création ou la gestion de certains équipements ou services relevant de ses attributions. Dans les mêmes conditions, des collectivités territoriales ou des établissements publics peuvent charger la communauté de communes de telles prestations. Les conventions de prestations de services peuvent être regardées comme des délégations ou des transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs ou autorités concédantes, qui échappent à la qualification de contrats de la commande publique dès lors qu’elles sont conclues « en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles », conformément aux dispositions des articles 7 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. À l’inverse, lorsque la collectivité délégataire agit comme un prestataire de services dans le champ concurrentiel et à titre onéreux, la convention de prestations de services est susceptible d’être qualifiée de contrat de la commande publique, dont l’attribution devrait faire l’objet des procédures appropriées. En effet, la collectivité délégataire pourrait, dans cette hypothèse, être considérée comme un opérateur économique et traitée comme tel (Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), 19 décembre 2012, C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento c/ Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e. a.), à moins que les conditions de mise en œuvre de la coopération entre pouvoirs adjudicateurs, telles que prévues à l’article 18 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et à l’article 17 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, soient réunies.

 

Bon récapitulons.

Les conventions dont nous parlons sont régies par les articles L. 5214-16-1, L. 5215-27 et L. 5216-7-1 du CGCT. Les métropoles (et dans une moindre mesure les EPT de la MGP) ont des régimes comparables.

 

OR :

  • dans le sens d’une prestation de l’EPCI à fiscalité propre (FP) vers la commune membre, ce régime n’est pas à mettre en concurrence car nous sommes en prestations de services intégrées (« in house » par « common house »). Voir sur ce point CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant SA, aff. C324/07  puis CAA Paris, 30 juin 2009, n° 07PA02380. Par analogie avec le droit des SPL, mentionnons qu’une attention toute particulière doit être apportée aux conditions du contrôle analogue pour sécuriser l’ensemble (CE, 6 novembre 2013, Marsannay-la-Côte, n° 365079, 365082 et 366544).
  • dans le sens d’une prestation de la commune membre vers l’EPCI à FP, ce n’est plus une question de « in house », mais l’application du régime des prestations entre personnes publiques qui ont légales s’il y a contrôle public, réciprocité possible et absence de bénéfice au delà de la recherche d’économies d’échelles (CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant SA, aff. C324/07 et « Landkreise-Ville de Hambourg » : CJCE, 9 juin 2009, Commission c/ RFA, C-480/06 ; CAA Paris, 30 juin 2009, n° 07PA02380 ; il y a eu revirement donc depuis la jurisprudence « Piémont de Barr » : cf. p. ex. CE, 3 février 2012, Veyrier-du-du-Lac, n° 353737).. avec peut-être un plafonnement à 20 % des prestations au regard de l’ensemble de l’activité (et encore ce point est-il discutable).

 

Déjà, le cadre diffère donc un peu de ce qui est dit par l’Etat (ou plus précisément l’Etat ne distingue pas ces deux relations qui sont pourtant dans un cadre très différent puisque le cas de la prestation de l’EPCI vers la commune membre s’en trouve bien plus sécurisé que ce qui est dit…).

Autre point. L’Etat écrit que :

«  la collectivité délégataire pourrait, dans cette hypothèse, être considérée comme un opérateur économique et traitée comme tel (Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), 19 décembre 2012, C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento c/ Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e. a.), à moins que les conditions de mise en œuvre de la coopération entre pouvoirs adjudicateurs, telles que prévues à l’article 18 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et à l’article 17 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, soient réunies.»

C’est vrai sauf que les conditions susmentionnées montrent bien que la réalisation de ces exigences :

  • ne s’applique pas en in house (dans un des sens de la relation ; de l’EPCI vers la commune)
  • est plus facile qu’il ne le semble dans l’autre sens de la relation (de la commune vers l’EPCI).