Marchés publics : la DAJ obligée de restaurer ses plafonds

Mise à jour au 25/8/2021, voir :

Bercy restaure les plafonds des accords cadres, après la démolition effectuée la CJUE… Mais le décret au JO de ce matin suscite quelques interrogations. 

 

Par son déjà célèbre arrêt Simonsen & Weel, la CJUE a, pour les marchés publics, emplafonné l’absence de plafonds (I), ce qui pose de nombreuses difficultés (II). Rendons grâces à la DAJ de Bercy d’avoir vite mis en ligne sa doctrine à ce sujet (III), même si bien sûr nombre de question restent sans réponse claire.

 

I. Retour sur l’arrêt Simonsen & Weel : sans plafond, pas de protection

 

NB ce qui suit reprend le début de notre article fait à chaud :

 

Par une importante décision, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE 17 juin 2021 Simonsen & Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark, aff. C‑23/20) vient de poser que (la mise en gras souligné, au sein de cet extrait du dispositif de l’arrêt, nous est imputable, bien sûr) :

« 1) L’article 49 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, les points 7 et 8 ainsi que le point 10, sous a), de la partie C de l’annexe V de cette directive, lus en combinaison avec l’article 33 de ladite directive et les principes d’égalité de traitement et de transparence énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de cette dernière, doivent être interprétés en ce sens que l’avis de marché doit indiquer la quantité et/ou la valeur estimée ainsi qu’une quantité et/ou une valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre et qu’une fois que cette limite aura été atteinte, ledit accord-cadre aura épuisé ses effets.

2) L’article 49 de la directive 2014/24 ainsi que le point 7 et le point 10, sous a), de la partie C de l’annexe V de cette directive, lus en combinaison avec l’article 33 de ladite directive et les principes d’égalité de traitement et de transparence énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de cette dernière, doivent être interprétés en ce sens que l’avis de marché doit indiquer la quantité et/ou la valeur estimée ainsi qu’une quantité et/ou une valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre de manière globale et que cet avis peut fixer des exigences supplémentaires que le pouvoir adjudicateur déciderait d’y ajouter.

3) L’article 2 quinquies, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives, relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, telle que modifiée par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, doit être interprété en ce sens qu’il n’est pas applicable dans l’hypothèse où un avis de marché a été publié au Journal officiel de l’Union européenne, même si, d’une part, la quantité estimée et/ou la valeur estimée des produits à fournir en vertu de l’accord-cadre envisagé ressort non pas de cet avis de marché, mais du cahier des charges et, d’autre part, ni ledit avis de marché ni ce cahier des charges ne mentionnent une quantité maximale et/ou une valeur maximale des produits à fournir en vertu dudit accord-cadre. »

 

A ce dernier sujet, citons le point 71 de l’arrêt :

» l’indication de la quantité ou de la valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre peut figurer indifféremment dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, dès lors que, à l’égard d’un accord-cadre, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d’offrir, conformément à l’article 53, paragraphe 1, de la directive 2014/24, par moyen électronique, un accès gratuit, sans restriction, complet et direct aux documents de marché à partir de la date de publication d’un avis conformément à l’article 51 de cette directive.»

Source : CJUE 17 juin 2021 Simonsen & Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark, aff. C‑23/20

 

II. De nombreuses difficultés… sous quel plafond s’abriter ?

 

NB ce qui suit reprend une partie de notre article fait à chaud, et pour l’essentiel des éléments nouveaux :

 

Bien sur, le droit français connaît les marchés à bon de commande ou les accords cadre sans maximum… mais il est dangereux, en droit européen, de s’y adonner (en revanche les maxima peuvent apparaître dans l’avis de marché ou, à défaut, et sous certaines conditions, dans le DCE).

Il sera tentant (notamment pour les centrales d’achat qui auront encore plus de mal à fixer leurs futures consommations de ces marchés !) d’indiquer des plafonds énormes, aux frontières de la fantaisie, mais nul doute que sur ce point le juge exercera au minimum un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation (et donc, fixer des plafonds élevés par prudence, oui… mais pas au point de sortir du « défendable »).

 

Ce régime va être très difficile à appliquer par les centrales d’achat, qui par définition ont une grande incertitude quant aux montants applicables, sauf à fixer des plafonds tellement élevés qu’ils seront fragiles face à un éventuel contentieux sur le caractère raisonnable, ou non, desdits plafonds.

Et comme il l’a été justement relevé sur twitter :

 

 

 

III. Adaptation de la DAJ de Bercy : une annonce de révision de la partie réglementaire du code… des réponses claires… mais avec, encore, des questions en suspens (ce qui est inévitable)

 

Grâces soient rendues à la DAJ de Bercy qui a, très vite,  dégainé son utile interprétation.

A voir ici :

 

Voici quelques extraits de cette prose :

« La CJUE admet que [les pouvoirs adjudicateurs disposent]  d’une marge d’appréciation sur l’opportunité d’indiquer une valeur maximale dans l’avis de marché, que l’évaluation de cette valeur maximale peut être approximative et qu’elle ne serait pas exigée en toutes circonstances, mais dans la mesure du possible. »

Précisons que ces tous derniers éléments (pas en toute circonstances et dans la mesure du possible) sont à manier avec moult précautions.

La DAJ poursuit :

« les principes de la commande publique […] impliquent qu’une estimation de la valeur maximale des prestations susceptibles d’être commandées pendant la durée d’exécution de l’accord-cadre est toujours possible et doit donc toujours figurer dans les avis de marché. En outre, la CJUE déduit des mêmes principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence que l’acheteur est tenu de déterminer et d’indiquer une quantité ou une valeur maximale contractuelle des prestations qui pourront être commandées pour la durée de l’accord-cadre, le cas échéant pour chacun de ses lots.Lorsque un accord-cadre est passé pour les besoins de plusieurs pouvoirs adjudicateurs, la centrale d’achat ou le coordinateur peut aussi bien indiquer globalement le montant maximum contractuel de cet accord-cadre que mentionner la répartition détaillée de ces quantités ou montants entre les différents acheteurs mentionnés dans l’accord-cadre, que ces derniers aient l’intention de conclure l’accord-cadre ou bien qu’ils détiennent une simple option à cet effet. »

« […] A contrario, l’absence de valeur maximale contractuelle pourrait constituer, selon la Cour, une utilisation abusive de la technique des accords-cadres puisqu’elle pourrait conduire l’acheteur à passer des commandes pour un montant beaucoup plus important qu’indiqué dans l’avis de marché. […] »

Bon là c’est l’arrêt qui est résumé. C’est après que cela devient intéressant car la DAJ tire les conséquences de ces points de l’arrêt :

  1. « L’accord-cadre doit donc prendre fin lorsque le montant maximum contractuel des prestations à réaliser est atteint.
  2. « Ces informations relatives au maximum contractuel peuvent être mentionnées indifféremment dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges si les opérateurs intéressés ont bien un accès électronique gratuit, sans restriction, complet et direct aux documents de marché à partir de la date de publication de l’avis de marché ».
    (bon là rien de neuf c’est dans l’arrêt)
  3. « les règles figurant aux articles R. 2121-8 et R.2162-4 du code de la commande publique qui seront prochainement modifiés afin de tirer les conséquences de la position du juge européen. »
    (on s’en doutait mais ça va mieux en le disant, et là ce fut dit avec promptitude)
  4. cet arrêt « ne remet, en revanche, nullement en cause la possibilité pour les acheteurs de passer des accords-cadres sans montant minimum contractuel.»
    (là encore cela va de soi mais vu certains mouvements de panique sur les réseaux sociaux ça va mieux en le disant)
  5. « Il est recommandé aux acheteurs de prévoir, pour leurs futurs projets d’accords-cadres, le montant maximum des marchés subséquents ou des bons de commande qu’elles pourront demander aux attributaires d’exécuter et au-delà duquel ces attributaires seront libérés de leurs obligations contractuelles.»
    (oui certes c’est là tout l’apport de l’arrêt…)
  6. « Ce montant maximum pourra être fixé à un montant plus élevé que le montant estimé prévisible des achats sur la base des consommations moyennes des dernières années ou de la programmation budgétaire pour l’année à venir. Une telle démarche assure aux acheteurs une marge de sécurité permettant de répondre à de possibles très fortes hausses du besoin, comme l’expérience a pu en être faite à l’occasion de la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19. »
    (ce mode d’emploi s’impose en effet. Mais il ne sera pas très commode par exemple pour les centrales d’achat)

  7. « La fixation d’un maximum élevé pourra éventuellement conduire les acheteurs, notamment pour assurer la sécurité de leurs approvisionnements, à envisager de recourir à des accords-cadres multi-attributaires.»
    (logiquement la DAJ ne s’aventure pas à conjecturer sur le contrôle que ferait le juge sur le caractère sérieux, raisonnable, ou non d’un tel plafond. Le juge déciderait-il, comme nous l’espérons, de se limiter un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation ou irait-il plus loin ? Ce point est LA question du moment, incertaine dans sa réponse mais ô combien importante).

 

 

Il était important que la DAJ réagisse vite. Elle l’a fait. Nul n’ignore que l’amplitude réelle du contrôle du juge est la question du moment. Et que faire quand les plafonds sont atteints et qu’on a plusieurs marchés subséquents avec plusieurs attributaires ? Et, hélas, quelques autres questions restent également irrésolues.

Mais, à court terme, nul doute que la DAJ ne pouvait s’aventurer au delà de ce qui a été écrit.

Ce qui ne veut pas dire que les acheteurs publics et leurs conseils, eux, ne sont pas un peu dans la panade… 

En attendant que Bercy ne restaure ces plafonds… et même ensuite … pratiquez vos marchés de ce type avec quelques protections juridiques :