En commande publique, la méthode dite « masquée » de calcul d’un chantier consiste à noter les offres, non pas sur les dizaines ou centaines de lignes de BPU (bordereau des prix unitaires) que l’on a, puisque l’on n’a pas toujours de DQE (détail des quantités estimatives) opérationnel à mettre en face.
Alors on note l’offre sur la base d’un ou de plusieurs chantiers théoriques, sur la base de ces BPU… même en prestations intellectuelles, ce mode de calcul est devenu fréquent, y compris pour apprécier par exemple des offres d’avocats (on a 30 lignes tarifaires et maintenant on va imaginer que dans l’année on a 3 notes avec tel ou tel niveau de difficulté, 4 réunions dont une visio, une formation, deux contentieux dont un avec référé, une expertise… et on compare les offres).
Si les « chantiers théoriques » correspondants sont connus et doivent être remplis par le soumissionnaire, nulle difficulté n’est à identifier.
Mais souvent, le « chantier masqué »… est masqué. Totalement masqué pour le candidat.
Est-ce illégal ? Non : le Conseil d’Etat a validé cette méthode sous quelques conditions.
Il a validé cette méthode sans obligation de donner les détails de ladite méthode (pas d’obligation de donner les lignes de prix du chantier masqué) en 2011. Citons le résumé des tables du rec. :
« En effectuant, pour évaluer le montant des offres qui lui sont présentées, une simulation consistant à multiplier les prix unitaires proposés par les candidats par le nombre d’interventions envisagées, un pouvoir adjudicateur n’a pas recours à un sous-critère, mais à une simple méthode de notation des offres destinée à les évaluer au regard du critère du prix. Il n’est donc pas tenu d’informer les candidats, dans les documents de la consultation, qu’il aura recours à une telle méthode. »
Source : CE, 2 août 2011, Syndicat mixte de la vallée de l’Orge aval, n° 348711, rec. T. p. 1006.
Le juge a même admis que plusieurs « chantiers masqués » soient prévus et qu’il y ait sur ce point tirage au sort entre les commandes fictives pré-préparées.
Ainsi en 2016 la Haute Assemblée a-t-elle posé que « le pouvoir adjudicateur ne manque pas à ses obligations de mise en concurrence en élaborant plusieurs commandes fictives et en tirant au sort, avant l’ouverture des plis, celle à partir de laquelle le critère du prix sera évalué. »
Mais trois conditions sont cumulativement imposées par le Conseil d’Etat en pareil cas :
« que les simulations correspondent toutes à l’objet du marché,
que le choix du contenu de la simulation n’ait pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé
et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation. »
Source : CE, 16/11/2016, 401660.
Or, que constatons nous dans notre pratique professionnelle ? Nous voyons que parfois un seul « chantier masqué » simple, voire atypique, est utilisé… avec quelques lignes de BPU utilisées alors que dans les prix remis par les soumissionnaires se trouvent des dizaines ou des centaines de lignes de prix. Attention car :
- 1/ cela risque de fausser de beaucoup les comparaisons des offres par rapport à la réalité des dépenses à venir
- 2/ cela ne correspond que rarement aux exigences posées par le Conseil d’Etat, précitées mais qu’il est utile de rappeler :
- que les simulations correspondent toutes à l’objet du marché,
- que le choix du contenu de la simulation n’ait pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé
- que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation.
- 3/ cela rend trop facile les fuites… Nous avons hélas eu plusieurs dossiers de ce type.
–> Si un service technique ou un service marché a 5 ou 10 chantiers masqués reflétant la réalité des exécutions à venir du contrat… il en résulte un surcroît de travail mais cela sera : plus réaliste ; plus sécurisé en droit ; plus difficile à « fuiter ».
Ceci dit, cette méthode, qui fut très à la mode, l’est moins.
Alors que bien pratiquée, elle n’est pas sans mérite (et que d’autres méthodes sont quant à elles censurées, comme celle du « barycentre » : CE, 3 novembre 2014, n° 373362 ou de la pure et simple moyenne arithmétique des lignes de prix faisant fi des distinctions de volumes entre lots : CE, 1er juillet 2015, n° 381095 ; lire à ce sujet JCP ACT, n° 10-11, 8 mars 2021, 2081, l’article « Fixation de la méthode de notation des critères de jugement des offres : jusqu’à quel stade de la procédure ? » par K. Picavez et O. Metzger).
Ceci dit, la matière est évolutive. Il y a un an, par exemple, pour reprendre la reformule de Mme Hélène Hoepffner (Contrats et Marchés publics n° 2, Février 2021, comm. 39), le Conseil d’Etat a posé qu’« une composante du prix des offres peut servir à évaluer la valeur technique » (via une comparaison des sommes que les soumissionnaires sont prêts à allouer aux prestations à réaliser à tel ou tel marché : voir CE, 20 novembre 2020, n° 427761.
Bon courage pour trouver des solutions satisfaisantes au cas par cas…
VOIR AUSSI PLUS LARGEMENT NOTRE ARTICLE DU 13 DÉCEMBRE 2021 :
VIDEOS
1/ Critère prix
Il n’est simple, ni en droit, ni en pratique, pour un acheteur public, de prévoir la notation du critère prix. La plupart du temps, on se contente d’appliquer une simple règle de trois, alors que celle-ci est parfois censurée par le juge. Les autres méthodes, y compris celle du « chantier masqué » trouve aussi ses limites juridiques.
Me Evangelia Karamitrou et Me Eric Landot, en 5 mn 46, présentent les pièges (nombreux et, surtout, méconnus), mais aussi les solutions en ce domaine.
Voir aussi :
Une assez grande liberté est laissée aux acheteurs publics pour pondérer leurs offres. Mais peut-on aller jusqu’à avoir un critère (prix, qualité technique…) qui serait très prépondérant, voire exclusif ?
A cette question, une réponse assez nuancée s’impose. La voici en vidéo et en article.
2/ Un critère peut-il être prépondérant ?
Me Evangelia Karamitrou et Me Eric Landot présentent les réponses à apporter à ce sujet, via cette courte vidéo de 2 mn 32 :
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