A la base, une administration est libre de s’entourer des avis qu’il lui plait de demander.

Oui.. mais ce principe s’avère bien plus complexe à mettre en oeuvre qu’il n’y paraît. L’adjonction de telles étapes consultatives peut, même, parfois vicier une procédure. Tout le problème est de savoir quand. Et la réponse à cela n’est pas aisée. 

Le Conseil d’Etat vient de le confirmer dans une affaire concernant le notariat, laquelle permet d’esquisser quelques recommandations opérationnelles en ce domaine. 

 

---

 

L’arrêt n° 362347 de l’Assemblée du Conseil d’Etat, rendu le 21 décembre 2012, Sté Canal plus, réaffirmait le principe de la liberté de s’entourer d’avis pour une administration, même quand aucun texte ne le prévoit :

« ni les dispositions de […], ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ou aucun principe ne faisait obstacle à ce que l’Autorité de la concurrence procédât à une consultation publique des tiers sur les mesures correctives nécessaires à l’autorisation de cette opération ; »

Cette faculté de recueillir des avis divers et variés s’étend à la création d’une commission ad hoc, bien naturellement :

« Considérant qu’aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe ne faisait obstacle à ce que le Premier ministre constitue une commission consultative chargée de l’éclairer sur le bon fonctionnement du service public de la justice et d’autres services publics dont le gouvernement a la charge »
Source : CE, 25 février 2005, Syndicat de la magistrature, n° 265482,  AJDA 2005, p. 995

 

Mais attention : cette liberté peut se trouver en butte à des dispositions particulières, propres à telle ou telle procédure. Et en ce cas, force est d’appliquer, bien évidement, les limites propres à chaque texte.

Ce point ressortait déjà clairement des arrêts 362347 et 265482 précités.

Il ressort plus nettement encore de l’arrêt 17270. En l’espèce, des ministres ne pouvaient légalement ajouter des étapes de consultation obligatoires au sein d’une procédure déjà très cadrée :

« Cons. qu’aux termes de l’article 5 du décret n° 66-180 du 25 mars 1966 portant règlement d’administration publique pour l’application de la loi du 1er août 1905 sur la répression des fraudes en ce qui concerne les produits diététiques et de régime, ” des arrêtés pris conjointement par le ministre de l’agriculture et le ministre des affaires sociales, après avis du conseil supérieur d’hygiène publique et de l’académie nationale de médecine, pourront fixer les mesures de détail relatives à l’application du présent décret ” ; qu’ainsi, le ministre de l’agriculture et le ministre de la santé publique et de la sécurité sociale n’ont pu légalement instituer, par un arrêté du 21 décembre 1971 qui n’a pas été précédé de la consultation du conseil supérieur d’hygiène publique et de l’académie nationale de médecine et qui, d’ailleurs, n’a fait l’objet d’aucune mesure de publicité de nature à le rendre opposable aux tiers, une ” commission interministérielle et interprofessionnelle d’étude des produits diététiques et de régime “, chargée notamment de donner son avis sur l’appplication des dispositions réglementaires relatives à ces produits ; que, dès lors, la société requérante est fondée à soutenir que la décision du ministre de l’agriculture en date du 9 février 1977, l’invitant, conformément à l’avis émis le 11 janvier 1977 par la commission interministérielle et interprofessionnelle, à cesser d’attribuer des propriétés diététiques au produit qu’elle fabrique et met en vente sous la dénomination de ” chocolat de régime Dardenne “, est intervenue à la suite d’une procédure irrégulière ;»
Source : CE, S., du 8 janvier 1982, 17270, publié au recueil Lebon

 

Cela entraîne une réelle difficulté pour les administrations de savoir quand elles peuvent donc ajouter des étapes procédurales consultatives, non prévues par la loi et les règlements, et quand elles ne le peuvent pas.

 

Ainsi, à titre d’exemple, voici un avis demandé par un Ministre au point de censurer la procédure conduite, ce qui n’était pas aisé à prédire :

« [le Ministre], en dehors de la procédure organisée par les dispositions législatives et réglementaires susmentionnées, a soumis la demande de reconnaissance de qualification présentée au titre de […] par M. X… au Conseil national de l’Ordre des architectes qui a émis un avis défavorable avant l’examen de la même demande par la commission nationale de reconnaissance de qualification ; que cette consultation effectuée en méconnaissance des dispositions législatives et réglementaires précitées fixant complètement les modalités de la procédure applicable en la matière et qui a d’ailleurs été de nature à exercer une influence sur le sens de l’avis émis par la commission nationale de reconnaissance de qualification puis le sens de la décision du ministre, a entaché celle-ci d’irrégularité ; »
Source : CE, 19 mai 1993, n° 86743, publié au recueil Lebon

Bref tout dépend du point de savoir si la procédure est « fermée » ou « ouverte » à des ajouts d’étapes facultativement choisies par l’administration, si elle est, pour reprendre la formule de cette décision n°86743 de 1993, « complète » ou non.

Or, le point de savoir ce qu’est une « complète », aisé dans le monde des crêperies bretonnes, reste malaisé dans l’univers plus mouvant du droit public.

Cette notion de « complétude » n’a pas été reprise telle quelle dans l’arrêt de 2014. La Haute Assemblée a préféré une formulation neutre (la mise en gras souligné est de nous, bien sûr) après un début de phrase devenu sacramentel :

« 7. Considérant que la compétence des chefs de service, auxquels il appartient, même en l’absence de texte, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement des administrations placées sous leur autorité, ainsi que la faculté qu’ont les autorités publiques de s’entourer, avant de prendre les décisions relevant de leur compétence, des avis qu’elles estiment utile de recueillir, ne peuvent légalement s’exercer lorsqu’une disposition législative ou réglementaire a déterminé les conditions dans lesquelles ces décisions doivent être prises ; »
Source : CE, 18 juin 2014, Communauté urbaine Creusot-Montceau, n° 369377, au rec. 

La notion de complétude de la décision n° 86743 de 1993 pouvait prêter à sourire. La formulation de 2014 précitée n’est pas sans élégance, mais elle reste surtout marquante par son flou. En effet le principe de toute procédure encadrée par la loi ou le règlement est de « déterminer les conditions dans lesquelles ces décisions doivent être prises »… alors que ce qui est censuré, ce sont les cas où des étapes sont ajoutées alors que le pouvoir réglementaire ou législatif semblait vouloir interdire de tels ajouts.

A tout prendre la notion de complétude de 1993 était moins insécurisante pour l’administration active.

Aussi, même en dehors du monde notarial, sera-t-on intéressé par la nouvelle décision rendue par le Conseil d’Etat en la matière.

L’article 3 du décret du 5 juillet 1973, dans sa rédaction issue du décret du 20 mai 2016 relatif aux officiers publics et ministériels, prévoyait des conditions cumulatives pour accéder au notariat :

« ” Nul ne peut être notaire s’il ne remplit les conditions suivantes : / 1° Etre français ou ressortissant d’un autre Etat membre de l’Union européenne ou d’un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ; / 2° N’avoir pas été l’auteur de faits contraires à l’honneur et à la probité ; (…) “. En vertu de l’article 46 du même décret, la demande de nomination est présentée au garde des sceaux, ministre de la justice, par téléprocédure sur le site internet du ministère de la justice. Aux termes de l’article 47 de ce décret : ” Le bureau du Conseil supérieur du notariat communique au garde des sceaux, ministre de la justice, dans les vingt jours suivant sa demande, toute information dont il dispose permettant d’apprécier les capacités professionnelles et l’honorabilité de l’intéressé “.»

Alors, une telle procédure interdit-elle l’ajout de consultations facultatives ?

Non. Pas en l’espèce :

« 5. En premier lieu, contrairement à ce que soutient le requérant, les dispositions citées ci-dessus de l’article 47 du décret du 5 juillet 1973, dans leur rédaction applicable au litige, ne s’opposent pas à ce que, aux fins d’apprécier si le demandeur remplit la condition prévue au 2° de l’article 3 de n’avoir pas été l’auteur de faits contraires à l’honneur et à la probité, le ministre de la justice recueille d’autres informations que celles dont dispose le bureau du Conseil supérieur du notariat sur l’honorabilité du candidat et, en particulier, sollicite le procureur de la République du tribunal judiciaire dans le ressort duquel le candidat exerce ses fonctions aux fins de savoir si ce dernier a été mis en cause pour de tels faits. 

Voici cette nouvelle décision :

Conseil d’État, 29 juillet 2022, n° 458168, à mentionner aux tables du recueil Lebon

 

Mauvaise nouvelle : la frontière entre l’adjonction licite ou illicite d’étapes consultatives de procédure reste floue, hélas.

Bonnes nouvelles : est confirmé de manière plus claire que dans des arrêts antérieurs que des consultations peuvent s’ajouter dans certains cas, la formulation de 2014 ayant pu susciter quelque inquiétude à ce sujet.

Mieux : en l’espèce, on voit tout de même poindre une ligne de crête. L’administration devait s’assurer que l’impétrant n’avait pas été « l’auteur de faits contraires à l’honneur et à la probité » et à ce stade, le recours ensuite au Conseil supérieur du notariat pouvait sembler ne pas être la seule étape imposée par les textes.
Il y a avait une obligation générale de s’informer. Et la consultation dudit Conseil supérieur, s’impose ensuite comme une étape sans que l’information à acquérir soit présentée comme devant se limiter à cette consultation. 

On ajoutera, même si le juge ne le formule pas ainsi expressément, qu’il semble loisible d’ajouter des consultations facultatives en amont d’une décision où l’administration dispose d’un vrai pouvoir discrétionnaire, tout en respectant les grands principes notamment d’impartialité. Mais en ce cas il reste plus prudent de le faire en amont des étapes prévues pour la procédure elle-même, au stade de l’avant-projet d’acte administratif.

Conclusions provisoires pour les administrations :

• au stade de l’avant-projet d’acte, et si nous sommes dans un cadre où vous disposez d’un vrai pouvoir discrétionnaire, vous pouvez ajouter des étapes de concertation, d’avis, ou autres, tant que vous respectez quelques grands principes (informations non biaisées, principe d’impartialité)
• ensuite, quand une procédure est cadrée en droit, des consultations additionnelles peuvent être ajoutées si le texte ne semble pas l’exclure, notamment si vous avez des obligations de vérification qui ne semblent pas devoir ne se circonscrire dans les étapes procédurales prévues ensuite.Mais cette adjonction restera parfois un peu délicate, notamment :
  • si ladite procédure est très cadrée, formulée comme ne permettant pas de telles adjonctions,
  • surtout si la réunion de telles ou telles conditions fonde un droit subjectif pour la ou les personnes concernées (idem en cas de décisions individuelle défavorable).

 

Le juge va-t-il ensuite nous fournir un mode d’emploi plus précis, moins incertain ? Il est loisible d’en douter, tant le relatif flou actuel permet aussi de commodes appréciations au cas par cas (afin comme en l’espèce de pouvoir écarter des fâcheux ou au contraire, dans d’autres cas, de censurer des consultations faites pour biaiser le sens de l’acte à intervenir). Et, surtout, tant une systématisation par une formulation de principe serait malcommode à rédiger puis à appliquer.