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Une clause illicite peut-elle être modifiée unilatéralement par la personne publique ?

Oui répond la Haute Juridiction si par ailleurs elle est aussi divisible!

Dans cet arrêt du Conseil d’Etat ( CE, 8 mars 2023, SIPPEREC, req. n°464619, mentionné au tables du recueil Lebon), le juge affirme en effet la possibilité pour la personne publique, lorsqu’une clause du contrat est affectée d’une irrégularité tenant au caractère illicite de son contenu et à condition qu’elle soit divisible du reste du contrat, y apporter de manière unilatérale les modifications permettant de remédier à cette irrégularité.

Dans cette affaire, trois délibérations ont été déférées par le Préfet sur le fondement de l’article L. 554-1 du code de justice administrative. Le juge des référés du tribunal administratif, par une ordonnance du 21 mars 2022, a fait droit à cette demande de suspension. Cette ordonnance a été attaquée mais le juge des référés de la cour administrative d’appel de Paris a rejeté l’appel et l’affaire s’est retrouvée devant le Conseil d’État.

La Haute Juridiction affirme tout d’abord que la personne publique contractante peut unilatéralement apporter des modifications à un contrat dans l’intérêt général, son cocontractant étant tenu de respecter les obligations qui lui incombent en vertu du contrat ainsi modifié tout en ayant droit au maintien de l’équilibre financier du contrat.

Ainsi, la personne publique a la possibilité, lorsqu’une clause du contrat est affectée d’une irrégularité tenant au caractère illicite de son contenu et à condition qu’elle soit divisible du reste du contrat, y apporter de manière unilatérale les modifications permettant de remédier à cette irrégularité.

En revanche, si la clause n’est pas divisible du reste du contrat la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge. Dans ce cas il faut naturellement que l’irrégularité qui entache le contrat soit d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation.