Lors de la diffusion sur deux chaînes (BeIN et, par ricochet, sur M6), le 16 mai 2018, du match de football opposant l’Olympique de Marseille à l’Atlético Madrid, les joueurs de cette dernière équipe arboraient sur leur maillot le logo de la société « Plus500 », prestataire de services d’investissement proposant des contrats financiers dont la publicité est interdite par l’article L. 533-12-7 du code monétaire et financier.

Par jugement n° 1820611/2-3 du 12 novembre 2020, le tribunal administratif de Paris a annulé la décision implicite de rejet née le 10 septembre 2018 qui lui a été opposée et a enjoint à la DGCCRF de mettre en oeuvre ses pouvoirs de sanction à l’encontre des deux éditeurs de services de télévision M6 et BeIN, dans le délai de deux mois à compter de la notification du jugement.

La Cour administrative d’appel de Paris (06 juillet 2021, 20PA04187 ; voir ici) a ensuite censuré ce jugement, mais seulement de manière très partielle. En effet, le TA avait enjoint à la DGCCRF de mettre en oeuvre ses pouvoirs de sanction. La CAA a estimé que cette injonction dépassait les effets de l’annulation de la décision de la DGCCRF :

« l’annulation, par l’article 1er du jugement n° 1820611/2-3 du 12 novembre 2020 du tribunal administratif de Paris, de la décision implicite du 10 septembre 2018 du directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de versement de traitements implique seulement qu’il soit enjoint à la DGCCRF de réexaminer la demande présentée par l’AFCoPSI tendant à l’engagement d’une procédure de sanction sur le fondement de l’article L. 222-16-1 du code de la consommation à l’encontre des éditeurs de services télévisuels M6 et BeIN, et de prendre une décision expresse sur cette demande dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt.»

Logique : l’annulation impliquait que la DGCCRF fasse son travail et examine le dossier sans nécessairement que le juge du fond décide qu’une sanction devait en résulter, même si celle-ci était in fine plus que probable et qu’une décision de ne pas sanctionner eût pu elle-même ensuite être annulée.

Et la CAA donc de confirmer l’annulation prononcée par le TA, mais en en changeant l’injonction :

Article 2 : Il est enjoint à la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de réexaminer la demande présentée par l’Association française des courtiers et prestataires de services d’investissement tendant à l’engagement d’une procédure de sanction sur le fondement de l’article L. 222-16-1 du code de la consommation à l’encontre des éditeurs de services télévisuels M6 et BeIN, et de prendre une décision expresse sur cette demande dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt.

Puis la DGCCRF a fait son travail. Sans sévérité absolue puisque :

« l’inspecteur du service national des enquêtes de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes lui a enjoint de cesser toute diffusion de publicité relative au sponsor « Plus500 » […]»

On a vu sanction plus violente.

Mais cette décision a été  néanmoins attaquée, devant le TA de Cergy-Pontoise, cette fois.

Passons sur le fait que les requérants soulevaient des moyens tirés de la procédure pénale (inapplicable en l’espèce) ou du droit des sanctions administratives (alors que c’est une injonction de police administrative, pour l’avenir, qui était attaquée). Il est parfois de bonne politique contentieuse d’attaquer à outrance, même si cela conduit rarement à marquer des buts vis-à-vis du juge. On retiendra donc de ce point précis qu’enjoindre pour l’avenir pour la DGCCRF n’est ni une sanction ni l’usage des pouvoirs de police judiciaire qui peuvent parfois être dans l’escarcelle de cette administration. Pour le cas où on en douterait. Il s’agit bel et  bien d’une mesure de police administrative prévue par l’article L. 521-1 du code de la consommation.

Idem pour les règles en matière de prescription, qui ne s’appliquent qu’aux sanctions et non à de telles mesures de police administrative. Certes…

Plus prometteuse peut-être de prime abord pouvait sembler la possibilité de brandir le droit européen. Sauf que celui-ci règlemente les produits financiers, mais pas leur communication :

« 11. La société beIN Sports France soutient que l’interdiction de publicité pour des produits financiers risqués, prévue par les dispositions précitées, est une «exigence supplémentaire » que la France a entendu mettre en œuvre lors de la transposition de la directive 2014/65/UE du 15 mai 2014 du Parlement européen et du Conseil concernant les marchés d’instruments financiers dite « MiFID II », que cette mesure doit dès lors respecter les conditions fixées par le point 12 de l’article 24 de cette directive qui fait obligation à la France, d’une part, de notifier cette mesure à la Commission européenne avant son entrée en vigueur et, d’autre part, de s’assurer que cette mesure est objectivement justifiée et proportionnée. Toutefois, il ressort des termes mêmes de la directive MiFID II que cette dernière ne réglemente que l’activité des entreprises d’investissement. Une réglementation affectant les annonceurs et diffuseurs, comme celle prévue à l’article L. 222-16-1 du code de la consommation, n’entre dès lors pas dans le champ de la directive. En outre et en tout état de cause, les auteurs de la directive n’ont pas entendu réglementer la communication à but promotionnel des sociétés d’investissement, laissant aux États-membres la faculté de réglementer sur ce point, sauf à ce que cela aboutisse à prendre des mesures ayant des effets contraires à la directive, ce qui n’est ni établi, ni même allégué en l’espèce. Par suite, le moyen tiré de l’exception d’incompatibilité entre les dispositions législatives qui fondent la décision et la directive MiFiD II, inopérant, doit être écarté.»

Ensuite, la formation de jugement a estimé que l’apparition à l’écran de cette marque, en qualité de sponsor maillot, constituait de la publicité indirecte pour des produits financiers risqués au sens du code monétaire et financier. A noter, d’ailleurs, une analyse relativement fouillée de cette qualification :

« la plus grande partie de l’offre de la société chypriote « Plus500 » doit être regardée comme relevant de la catégorie des contrats financiers hautement risqués au regard des trois critères fixés à l’article L. 533-12-7 du code monétaire et financiers, cité au point 10, auquel l’article L. 222-16-1 fait référence. Pour contester cette appréciation, la société beIN Sports France relève l’ancienneté de cet avis au regard de la date de l’injonction attaquée et oppose l’avis d’un expert en matière de marché financier auprès de la Cour d’appel de Paris. Toutefois, cette dernière expertise, commandée par la société d’investissement « Plus 500 » elle-même en vue d’attester de la conformité de ses contracts for difference (CFD) commercialisée en France à la réglementation française, est datée du 20 septembre 2017 et est donc antérieure à l’avis de l’AMF. En outre, l’AMF concluait le 2 juillet 2018 que la protection apportée aux utilisateurs français de la plateforme de « Plus500 », dont l’expert atteste l’effectivité, ne correspond pas à la définition française de la protection intrinsèque, dès lors qu’elle garantit seulement au client que ses pertes n’excéderont pas le solde de son compte ouvert sur la plateforme, et non, comme l’exige la réglementation française, le montant investi à l’occasion de l’ouverture d’une position donnée. Enfin, la circonstance que la société d’investissement litigieuse ne figure pas sur la liste noire de l’AMF est sans incidence sur l’application des dispositions de l’article L. 222-16-1, dès lors que cette liste n’a vocation qu’à recenser les acteurs qui ne sont pas autorisés à proposer des produits financiers en France, et non à lister les acteurs proposant des produits financiers risqués au sens de l’article L. 533-12-7 du code monétaire et financier.
« 13. Par ailleurs, il est constant que les dispositions de l’article L. 222-16-1 du code de la consommation prohibent toute forme de publicité numérique, y compris indirecte, pour ce type de contrat d’investissement, lorsqu’elle est à destination des non-professionnels.
« 14. Il résulte de ce qui précède qu’en enjoignant à beIN Sports France de « cesser toute diffusion par voie électronique de la publicité relative au sponsor «Plus500», l’administration n’a pas méconnu les dispositions de l’article L. 222-16-1 du code de la consommation citée au point 10. »

La formation de jugement a ensuite considéré qu’au regard du nombre limité de matches concernés par la mesure, les atteintes à la liberté d’entreprendre, la liberté du commerce et de l’industrie ou encore la liberté de communication n’étaient pas disproportionnées. Ces lignes de défense étant de toute manière relativement désespérées à ce stade.

La formation de jugement a porté la même appréciation s’agissant de l’atteinte à la libre prestation de service au motif que l’injonction contestée est motivée par un objectif d’intérêt général et proportionnée à la réalisation de cet objectif au regard de ses conséquences limitées sur la société beIN Sports France.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, le tribunal a donc confirmé l’injonction de la DGCCRF.

Source (depuis le site dudit TA) :

TA Cergy-Pontoise, 13 juillet 2023, Société BEIN SPORTS FRANCE, n° 2306997