Une CAA juge que n’est pas irrecevable une offre d’un candidat à un marché public qui atteint les performances minimales exigées dans un DCE pour autant sans respecter chaque prescription technique dudit DCE permettant d’atteindre ce résultat (et sans avoir non plus présenté cette solution comme étant une variante). Une jurisprudence novatrice, même si elle peut se présenter dans le prolongement, entre autres, d’une décision du Conseil d’Etat de 2011. 

Mais attention : le point de savoir si de telles offres sont, ou ne sont pas, irrégulières impose une analyse prudente au cas par cas… 

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La notion d’offre irrégulière, à écarter en cas de marché public, est définie par les articles L. 2152-1 et L. 2152-2 du code de la commande publique :

« Article L. 2152-1
« L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées.

« Article L. 2152-2
« Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.»

Ainsi méconnaître une convention collective peut-elle, en marchés comme en DSP, rendre une offre irrégulière (CE, 10 octobre 2022, n° 455691, aux tables du recueil Lebon ; CE, 11 décembre 2013, Société antillaise de sécurité, n° 372214, T.).

Toutefois,

• • • fixer la frontière entre offre irrégulière ou non reste un art délicat à manier au cas par cas
    • déterminer les cas où une offre est, ou n’est pas, régularisable, est aussi un sujet fort difficile (voir nos nombreux articles à ce sujet)
    • une des complexités à ce stade étant que l’interdiction d’attribuer un contrat de la commande publique à un candidat dont l’offre était irrégulière (hors les cas où une régularisation est possible) ne s’applique pas si l’exigence du DCE en matière de pièces à produire « se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres, notamment parce que les éléments demandés ont un caractère public .»
      Sources : CE, 22 décembre 2008, Cne de Marseille, req. n° 314244 ; application récente voir par exemple TA Bastia, 4 août 2023, Collectivité de Corse, req. n°2300865.

 

Au nombre de ces difficultés, reste à savoir quand le juge va estimer qu’une prescription du CCTP est à respecter précisément, ou quand il va accepter que l’on s’en écarte (hors cas de variantes formulées comme telles en sus de la solution de base).

Une affaire concernant un marché de la commune du Touquet-Paris-Plage l’illustre.

Cette ville a attribué à une société un lot  » Equipement audiovisuel, vidéo et éclairage scénique  » (pour le palais de congrès).

Pour demander l’annulation de ce contrat, le candidat dont l’offre avait été classée deuxième, soutenait que l’offre de la société attributaire ne respectait pas toutes les spécifications techniques énoncées par le CCTP et, partant, aurait du être écartée comme irrégulière… et que si elle s’était autorisée elle-même de faire ainsi du « hors piste » au regard du CCTP, elle aurait été elle-même bien moins chère.

Or, la CAA admet que l’offre principale respecte l’objectif assigné au son dans le CCTP… en s’affranchissant des modalités d’accès à ce résultat :

« 7. En l’espèce, le marché prévoyait notamment l’installation d’équipements audiovisuels dans la salle Ravel du Palais des Congrès. Le cahier des clauses techniques particulières, joint aux documents de la consultation, prévoyait notamment que  » le système de diffusion proposé sera composé d’enceintes électroacoustiques combinant les technologies  »line source » et  »point source » garantissant l’intelligibilité des voix et puissance des musiques jusqu’au dernier rang « . A ce titre, le cahier des clauses techniques particulières énonce, s’agissant des préconisations et principes techniques de diffusion de la configuration de base, à son point 2.2.6.2.1, que  » pour chaque configuration, la couverture sonore totale sera de 110 dB SPL (A) minimum +/- 3 dB, sur une bande passante de 30 Hz à 20 kHz « . Présentant ensuite les différents dispositifs de diffusion devant être obligatoirement prévus, le cahier des clauses techniques particulières indique, à son point 2.2.6.2.3, que des clusters principaux (L, R) devront être suspendus aux porteuses du cadre de scène et répondre aux  » caractéristiques techniques minimum  » suivantes :  » enceinte WST 2 voies modulaires (LF : 2×8 » + HF : 1×3 ») / bande passante utile : 55 Hz – 20 kHz (-10 dB) / ouverture horizontale : 110° / max SPL : 141 dB (1m) « .

« 8. Il résulte de l’instruction, notamment du rapport d’analyse des offres, que la simulation acoustique de la salle Ravel fournie par la société  » Sonorisation et Lumières pour le Spectacle  » à l’appui de son offre indique des pressions acoustiques atteintes par le système qu’elle propose comprises entre 104 dB (A) et un maximum de 110 dB (A), ce qui ne satisfait pas au minimum de 110 dB SPL (A) +/- 3 dB imposé par le point 2.2.6.2.1 du cahier des clauses techniques particulières. Il s’ensuit, ainsi que le font valoir la commune du Touquet-Paris-Plage et la société  » VS Scènes et Audiovisuel  » en défense, que l’offre de la société  » Sonorisation et Lumières pour le Spectacle « , quand bien même elle a été classée et examinée suivant les critères prévus par le règlement de la consultation, aurait dû être écartée comme irrégulière et que, compte tenu des principes rappelés au point 4, elle ne peut dès lors pas utilement invoquer l’irrégularité de l’offre de la société attributaire. Au surplus, il ressort en tout état de cause de l’instruction, notamment du rapport de réglage du 26 février 2020 fourni par la société  » VS Scènes et Audiovisuel  » et de l’attestation du maître d’œuvre du projet du 14 mai 2020, que, si les enceintes installées par la société attributaire au niveau des clusters principaux (L, R) ne satisfont pas exactement à chacune des caractéristiques techniques mentionnées au point 2.2.6.2.3 du cahier des clauses techniques particulières, qui ne pouvait régulièrement faire obstacle à l’installation d’équipements équivalents, le système de diffusion qu’elle a proposé satisfait à la prescription générale énoncée au point 2.2.6.2.1 du cahier des clauses techniques particulières dès lors qu’il assure une couverture sonore totale dépassant les 110 dB SPL (A) imposés. Il s’ensuit que, dans ces conditions, l’offre de la société  » VS Scènes et Audiovisuel  » ne pouvait pas être regardée comme étant irrégulière. Dès lors, le moyen de la société  » Sonorisation et Lumières pour le Spectacle  » tiré de ce que le contrat attaqué est invalide pour avoir été attribué à une société ayant présenté une offre irrégulière doit en tout état de cause être écarté.»

En résumé :

• il est loisible d’estimer que parfois ne sera pas irrégulière une offre qui ne répond pas à toutes les caractéristiques techniques du DCE tout en répondant aux exigences minimales de performance attendues par l’acheteur. D’une certaine manière… seul le résultat compte.
• les caractéristiques techniques du DCE n’interdiront pas (sauf interdiction formelle du DCE) la présentation de solutions équivalentes atteignant les exigences de performance minimales attendues par le pouvoir adjudicateur (mais les candidats prudents présenteront alors des variantes formellement présentées comme telles lorsque cela est possible en droit… c’est plus prudent)

 

Oui mais l’acheteur public n’aurait-il pas du alors préciser dans le CCTP celles des exigences avec lesquelles un candidat pouvait s’accorder quelque liberté ? Voire prendre des mesures pour rétablir l’équilibre entre concurrents ? Là encore, une réponse négative EN L’ESPÈCE est formulée par la CAA :

« 10. La société  » Sonorisation et Lumières pour le Spectacle  » soutient qu’en n’indiquant pas clairement, dans le cahier des clauses techniques particulières, que les candidats pouvaient s’affranchir des caractéristiques techniques mentionnées au point 2.2.6.2.3 pour les clusters principaux (L, R) dès lors que la prescription relative à la couverture sonore énoncée au point 2.2.6.2.1 serait satisfaite, la commune du Touquet-Paris-Plage a porté atteinte à la transparence des procédure et à l’égalité entre les candidats.

« 11. Toutefois, ainsi qu’il a été dit au point 8, les caractéristiques techniques que les documents de la consultation peuvent énoncer ne peuvent avoir pour objet ou pour effet d’interdire aux candidats de présenter des solutions équivalentes dès lors qu’elles permettent de satisfaire aux exigences de performance minimales attendues par le pouvoir adjudicateur. Dans le cas d’espèce, la commune justifie en défense qu’aucun des autres candidats n’a estimé être lié strictement par les caractéristiques techniques énoncés au point 2.2.6.2.3 du cahier des clauses techniques particulières. Si la société  » Sonorisation et Lumières pour le Spectacle  » soutient qu’elle aurait pu minorer son offre de 40 000 euros si elle s’était elle-même affranchie de ces caractéristiques techniques, elle ne l’établit pas. À la supposer même établie, cette circonstance n’aurait au demeurant pas suffi à modifier l’appréciation de son offre par rapport au critère du prix dès lors qu’il existait une différence de plus de 100 000 euros HT avec l’offre de la société  » VS Scènes et Audiovisuel « . Dans ces conditions, la procédure de passation litigieuse ne peut être regardée comme ayant été conduite en méconnaissance des principes de transparence et d’égalité, et le moyen de la société  » Sonorisation et Lumières pour le Spectacle  » tiré de ce que le contrat signé au terme de celle-ci est de ce fait invalide doit, dès lors, être écarté.

« 12. Il résulte de ce qui précède que la société  » Sonorisation et Lumières pour le Spectacle  » n’est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, les premiers juges ont rejeté ses conclusions tendant à l’annulation du marché conclu le 30 décembre 2019 entre la commune du Touquet-Paris-Plage et la société  » VS Scènes et Audiovisuel « . Il s’ensuit que les conclusions qu’elle présente en appel tendant à l’annulation de ce jugement et de ce marché doivent à leur tour être rejetées. »

 

MAIS :

• les acheteurs prudents auront soin dans leur CCTP de se doter de mentions précisant de tels points, ou l’interdisant,
• il s’agit bien d’appréciations au cas par cas en ces domaines. Méfiance donc.

 

Et, surtout, ne sous-estimons pas le fait que cette jurisprudence est novatrice.

Elle serait même, selon le professeur Linditch cité par Achatpublic.info (voir ici) « révolutionnaire »… même si de nombreux commentateurs donc ce professeur et ce site trouvent dans d’autres décisions d’illustres précédents à cette ouverture d’esprit de la CAA de Douai.

A juste titre, la décision alors citée est en général l’arrêt Conseil d’Etat, 24 juin 2011 Ministre de l’Ecologie, n° 347720… lequel cependant autorisait expressément les candidats à s’affranchir de tel ou tel élément du DCE (pour schématiser à grand traits une affaire complexe…).

Mais une des révolutions ne serait-il pas de laisser les acheteurs publics pour tous leurs achats de définir, s’ils le souhaitent, de simples performances techniques à atteindre… à charge pour les entreprises de faire leur travail de création (bref de généraliser pour  qui veut le recours à des dialogues compétitifs / AOP ?).

 

Source :

CAA de DOUAI, 9 janvier 2024, SARL Sonorisation et Lumières pour le Spectacle (SLS) , n° 22DA02510