Un « avis interne » sur un contentieux ou un précontentieux n’est pas à un document administratif communicable aux parties adverses ou aux futures parties adverses… et n’est pas non plus à transmettre au juge

Un peu de bon sens : dans le cadre d’un litige relatif à la passation d’un marché public, un « avis interne » sur un contentieux ou un précontentieux n’est pas à un document administratif communicable aux parties adverses ou aux futures parties adverses… vient de trancher le Conseil d’Etat dans cet arrêt du 28 septembre 2016, Société Armor développement, n° 390760 :

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NB : attention il pourrait en aller autrement en cas de demande faite par un élu dans le cadre de son droit à être informé sur une délibération de l’organe délibérant où il siège, pour résumer une question complexe. 

En l’espèce, les requérants s’étaient vus refuser par l’administration la communication des documents portant sur un marché public. Ils avaient saisi le TA de requêtes tendant à l’annulation de ce refus avec demande d’injonction à ce qu’il soit procédé à cette communication.

Le TA avait choisi une solution baroque : rejet de la demande en tant qu’elle portait sur un avis interne à l’administration sur ce contentieux, mais demande du juge à ce que ces informations soient communiquées au juge sans être transmises à l’entreprise !

De quoi dissuader de faire tout écrit sur les forces et les faiblesses de l’administration en phase contentieuse…

Le CE a censuré ce TA (ouf !).

Première étape du raisonnement : oui bien sûr le juge a des pouvoirs d’injonction au stade de l’instruction :

« Le cas échéant, il revient au juge, avant de se prononcer sur une requête assortie d’allégations sérieuses non démenties par les éléments produits par l’administration en défense, de mettre en oeuvre ses pouvoirs généraux d’instruction des requêtes et de prendre toutes mesures propres à lui procurer, par les voies de droit, les éléments de nature à lui permettre de former sa conviction, en particulier en exigeant de l’administration compétente la production de tout document susceptible de permettre de vérifier les allégations du demandeur »

MAIS :

« L’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, dans sa rédaction alors applicable, dispose que : « I. Ne sont pas communicables les documents administratifs dont la consultation ou la communication porterait atteinte : (…) / au déroulement des procédures engagées devant les juridictions ou d’opérations préliminaires à de telles procédures, sauf autorisation donnée par l’autorité compétente (…) ». Une communication de document qui empièterait sur les compétences et prérogatives du juge dans la conduite d’une procédure porterait atteinte au déroulement de celle-ci.»

Cela n’interdit pas toute communication qui nuirait à l’administration :

« En revanche, eu égard aux principes régissant la transparence que la loi du 17 juillet 1978 a imposée aux personnes publiques, qui ne subordonne pas le droit d’accès à un intérêt établi, la seule circonstance qu’une communication de document administratif soit de nature à affecter les intérêts d’une partie à une procédure, qu’il s’agisse d’une personne publique ou de toute autre personne, ne constitue pas une telle atteinte. »

CEPENDANT le droit à communication ne peut aller jusqu’à nuire au caractère équitable du procès en imposant à une partie (l’administration) de « dévoiler ses batteries » par la transmission de son analyse interne sur le contentieux car cela :

« permettrait de porter à la connaissance du juge chargé d’apprécier la légalité du marché des éléments émanant de la partie défenderesse et de nature à plaider contre la cause de cette dernière, portant ainsi atteinte au déroulement équitable du procès