Au JO : ordonnance relative à la propriété des personnes publiques et mise en concurrence des occupations domaniales

Au  JO de ce matin se trouve l’ordonnance no 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques (NOR : ECFM1704343R) avec notamment une règle de mise en concurrence pour certaines occupations domaniales, avec une entrée en vigueur pour l’essentiel au premier juillet prochain
En fait, l’obligation pour l’administration de prendre des mesures de nature à éviter toute atteinte à la libre concurrence (pour éviter des prix prédateurs, des positions dominantes, des ententes) n’est pas nouvelle (voir CE, 26 mars 1999, société EDA, req. n° 202257 et 202260, rec. p. 107 ; une révolution annoncée par CE, 3 novembre 1997, Société Million et Marais, rec. p. 46 ; voir aussi CE, 2 juillet 1999, SA Bouygues, RFDA, 1999-1113).
Mais une étape a été franchie par la jurisprudence européenne, notamment avec la décision dite Promoimpresa Srl du 14 juillet 2016 de la CJUE (C-458/14 et C-67/15) posant notamment que  :
«  L’article 12, paragraphes 1 et 2, de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur, doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une mesure nationale, telle que celle en cause au principal, qui prévoit la prorogation automatique des autorisations en cours sur le domaine maritime et lacustre et destinées à l’exercice d’activités touristico-récréatives, en l’absence de toute procédure de sélection entre les candidats potentiels. »
Dans ce contexte, l’article 34 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, a habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la loi, toute mesure
« tendant à moderniser et simplifier, pour l’Etat et ses établissements publics :
« 1° Les règles d’occupation et de sous-occupation du domaine public, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations d’occupation et de préciser l’étendue des droits et obligations des bénéficiaires de ces autorisations ;
« 2° Les règles régissant les transferts de propriété réalisés par les personnes publiques, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables aux opérations de cession et de faciliter et sécuriser leurs opérations immobilières.
« Les dispositions prises en application du 2° peuvent ouvrir aux autorités compétentes la possibilité de prendre des mesures, y compris de portée rétroactive, tendant à la régularisation de leurs actes de disposition.
« Les dispositions prises en application des 1° et 2° et du quatrième alinéa peuvent, le cas échéant, s’appliquer ou être adaptées aux collectivités territoriales, à leurs groupements ainsi qu’à leur établissements […] »
Conformément à cette habilitation, cette ordonnance modifie le Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) avec notamment :
  • une clarification au droit existant en précisant qu’un titre d’occupation peut être accordé pour occuper ou utiliser une dépendance du domaine privé d’une personne publique par anticipation à l’incorporation de cette dépendance dans le domaine public (art. 2 de l’ord.). Ce titre devra alors fixer le délai dans lequel l’incorporation devra se produire, sans pouvoir excéder six mois, et préciser le sort de l’autorisation si cette incorporation n’est pas intervenue (caducité, prolongation, prorogation, renouvellement…).
  • L’article 3 impose, à la lumière de la décision Promoimpresa précitée, de soumettre la délivrance de certains titres d’occupation du domaine public et privé à une procédure de sélection entre les candidats potentiels ou de simples obligations de publicité préalable, lorsque leur octroi a pour effet de permettre l’exercice d’une activité économique sur le domaine. C’est peu de dire que c’est sur ce point qu’il va il y avoir des difficultés de mise en oeuvre notamment pour certains domaines publics requérant une forte réactivité (ports…).
  • L’ordonnance prévoit fort heureusement une procédure « simplifiée » ou des assouplissements :
    • en cas d’occupations de courte durée délivrées quotidiennement par les personnes publiques : manifestations artistiques et culturelles, manifestations d’intérêt local, privatisations temporaires de locaux…, pour lesquelles de simples mesures de publicité préalable devront être mises en œuvre.
    • en cas d’offre foncière disponible suffisante pour l’exercice de l’activité projetée, c’est-à-dire lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice d’une activité donnée est suffisant par rapport à la demande (avouons que le champ d’application de cet assouplissement ne manquera pas d’alimenter les consommations de cachets d’aspirine). Le rapport de présentation de l’ordonnance précise que « visées par là des situations n’ayant pas pour effet de restreindre ou de limiter la libre concurrence
  • L’ordonnance exclut du champ d’application de ces procédures les délivrances et prolongations de titres intervenant dans certaines circonstances particulières :
    •  soit que ces obligations soient inutiles,
    • soit qu’elles soient impropres.
  • L’ordonnance permet de délivrer des titres à l’amiable lorsque les obligations procédurales susmentionnées s’avèrent impossibles à mettre en œuvre ou non justifiées. Le rapport de présentation de l’ordonnance précise que « tel est ainsi le cas lorsqu’une seule personne est en droit susceptible d’occuper la dépendance en cause, par exemple en présence d’une exclusivité justifiée par des raisons artistiques et culturelles ou tenant à des droits d’exclusivité. Tel est également le cas lorsque certains impératifs impliquent nécessairement en fait de s’adresser à un opérateur déterminé : caractéristiques de la dépendance, conditions particulières d’occupation, impératifs de sécurité (infrastructures critiques ou autres)… » Le gestionnaire du domaine rend publiques les considérations de droit et de fait qui l’ont conduit à recourir à ces souplesses.
  • Enfin, lorsque l’autorisation d’occupation sera la résultante d’une initiative privée, il appartiendra seulement à l’autorité compétente de s’assurer, par de simples mesures de publicité, de l’absence d’autre initiative concurrente.
  • L’article 4 précise, conformément à la décision Promoimpresa Srl, les conditions de détermination a priori de la durée des occupations du domaine public lorsque celles-ci permettent l’exercice d’une activité économique par l’occupant.
  • Les articles 5, 6 et 8 adaptent le régime juridique applicable aux titres constitutifs de droits réels, afin de tenir compte de l’introduction, dans le droit positif, d’obligations préalables de sélection ou de simple publicité.
  • L’article 7 remédie à une incohérence résultant de l’articulation entre le droit de la commande publique et le droit du domaine en prévoyant que lorsque l’occupation du domaine public est autorisée par un contrat de la commande publique (marché de partenariat ou concession) ou qu’un titre d’occupation est nécessaire à l’exécution d’un tel contrat, les modalités de détermination du montant de la redevance seront fonction de l’économie générale du contrat. Il permet ainsi d’éviter l’existence de flux financiers croisés entre la personne publique et son cocontractant ainsi que le recours à des mécanismes de refacturation de la redevance, majorée de TVA, et précise que lorsque ce contrat s’exécute au seul profit de la personne publique, l’autorisation pourra même être délivrée gratuitement.
  • L’article 9 étend la possibilité de recourir, dans la perspective de cessions de biens du domaine public, à un déclassement par anticipation à l’ensemble des personnes publiques ainsi qu’à l’ensemble des biens relevant de leur domaine public. Il étend également le délai de déclassement anticipé à une durée de six ans pour les besoins de la réalisation d’opérations de construction.
  • L’article 10 consacre la possibilité, pour les personnes publiques, de conclure des promesses de vente portant sur des biens du domaine public, sous condition suspensive de déclassement, avec un véritable engagement de désaffectation et de déclassement, possibilité jusqu’ici discutée par la doctrine et sur laquelle le juge n’a jamais été amené à se prononcer clairement.
  • L’article 11 insère à l’article L. 3212-2 du code général de la propriété des personnes publiques une nouvelle dérogation à l’interdiction de cession de biens meubles à un prix inférieur à leur valeur vénale. Cette dérogation ne concerne que le ministère de la défense, sans condition de seuil de valeur unitaire, afin de lui permettre de céder gratuitement des biens meubles, lorsque ces cessions contribuent à une action d’intérêt public, notamment en termes de diplomatie, d’appui aux opérations ou de coopération internationale militaire. Les conditions encadrant ces cessions gratuites garantissent que la perte de ressources liée à la gratuité de la cession sera systématiquement justifiée au regard de l’intérêt que représente pour la France la coopération dans laquelle s’insère cette cession. Le montant de la valeur des matériels cédés sera encadré par un arrêté interministériel.
  • L’article 12 autorise l’autorité administrative à régulariser des actes de disposition portant sur des biens du domaine public, intervenus en l’absence de déclassement préalable ou après un déclassement imparfait lorsque ces actes, au moment où ils ont été adoptés ou conclus, n’ont pas été de nature à porter atteinte à un droit ou à une liberté protégé par les principes de la domanialité publique.
    En prévoyant que les articles L. 3112-1 et L. 3112-2 du code général de la propriété des personnes publiques ont une portée rétroactive, il permet également de régulariser les cessions de biens relevant du domaine public, intervenues entre personnes publiques et sans déclassement préalable.
  • Les articles 13 et 14 précisent les conditions d’application de la présente ordonnance à l’outre-mer.
  • L’article 15 prévoit que les dispositions relatives à aux modalités de délivrance des titres entreront en vigueur le 1er juillet 2017.

VOICI LE TEXTE de cette ordonnance no 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques (NOR : ECFM1704343R) :

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A propos Éric Landot

Avocat fondateur du cabinet Landot & associés, partenaire juridique de la vie publique.