Marchés publics : le critère social doit avoir un lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution

 

Le débat sur les aspects sociales des marchés publics traduites dans les clauses d’exécution ou encore en tant que critères de sélection des offres est ouvert depuis fort longtemps.

Déjà, du temps de feu du Code des marchés publics de 2004, des clauses d’exécution sociales et environnementales ont été prévues, clauses qui ont été étendues dès 2006.

L’utilisation de ces clauses ne devait naturellement avoir aucun effet discriminatoire.

Sous l’empire du droit actuel, le dispositif a été encore modifié et permet, à priori, une meilleure prise en compte des objectifs sociaux et environnementaux.

Ainsi, l’acheteur, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, peut naturellement mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux (articles 52 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016).

Néanmoins, ces critères sociaux doivent avoir un lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution ainsi que le Conseil d’Etat vient de nous le confirmer. Il ne faut en revanche pas juger la politique générale de l’entreprise en matière sociale…

Citons le futur résumé, très clair, des tables du recueil Lebon :

«  si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution…. »

 Et ce futur résumé de rentrer dans les détails :

«  A cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché. Ces dispositions n’ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause. »

Or, en l’espèce, selon le Conseil d’Etat,  le critère de  » performance en matière de responsabilité sociale  » tel que défini dans le cadre de l’accord-cadre litigieux, ne concerne pas seulement les conditions dans lesquelles les entreprises candidates exécuteraient l’accord-cadre en question mais porte sur l’ensemble de leur activité et a pour objectif d’évaluer leur politique générale en matière sociale, sans s’attacher aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des travaux d’impression prévus par le contrat…

Une très grande prudence est donc de mise lors de la rédaction de ces critères et un peu de bon sens…

Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 25/05/2018, 417580, Publié au recueil Lebon