Mobilier urbain : marché public ou concession de services?

vendredi 09 novembre 2012 Affiche de la Ville de Grenoble pour mettre en avant le travail du service de la Propreté Urbaine pour rendre la ville propre . © Alain FISCHER 2012 - Ville de Grenoble -. © Alain FISCHER 2012 - Ville de Grenoble -.

Naturellement la réponse à cette question doit être donnée au cas par cas…

Dans le cadre de l’affaire que le Conseil d’Etat a eue à connaitre récemment (25 mai 2018, Sté Philippe Védiaud Publicité, req.n°416825), la Haute Juridiction s’est prononcée en  faveur de la qualification de concession de services dès lors que le prestataire assume le risque d’exploitation.

En effet, on sait depuis fort longtemps que la distinction entre marchés publics et contrats de concession réside principalement en la rémunération du prestataire. En cas de contentieux le juge doit donc chercher à savoir si le cocontractant de l’administration assume un réel risque d’exploitation ce qui nécessite un examen au cas par cas.

Dans l’espèce qui nous préoccupe, le TA de Melun avait annulé la procédure de passation du contrat de mobilier urbain conclu par la commune de Saint-Thibault-des-Vignes en considérant qu’il confiait à titre exclusif l’exploitation des mobiliers à des fins publicitaires à son attributaire, pour en déduire qu’aucun risque n’était transféré à ce dernier. En effet, le fait que le titulaire avait à titre exclusif l’exploitation du mobilier urbain de la ville avait conduit le juge des référés de conclure en l’absence d’une réelle exposition à un risque d’exploitation.

En revanche, le Conseil d’Etat a annulé cette ordonnance en précisant que le contrat ne comporte aucun versement des prix au prestataire; qu’ainsi celui-ci est exposé aux aléas du marché qui peuvent

« affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter ; qu’il suit de là que ce contrat, dont l’attributaire se voit transférer un risque lié à l’exploitation des ouvrages à installer, constitue un contrat de concession et non un marché public ; »

Le juge a ainsi considéré très logiquement que le transfert du risque d’exploitation au cocontractant de l’administration permet de qualifier un contrat en contrat de concession conformément à l’article 5 de l’ordonnance n°2016-65 selon lequel:

« […] La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service. »

Un examen au cas par cas de chaque contrat de la part de l’administration est donc indispensable afin de procéder à la bonne qualification de celui-ci et de procéder à sa passation en toute sécurité.

Enfin, en l’espèce, le juge profite aussi pour considérer que le contrat de gestion des mobiliers urbains ne confie aucunement la gestion d’un service public et que par conséquent il ne peut pas être qualifié de DSP; les dispositions spécifiques du CGCT concernant les DSP ne sont ainsi aucunement applicables.