Quand un protocole transactionnel devient-il un document en tout ou partie communicable ?

Dans notre métier, convenir de protocoles transactionnels entre nos clients publics et leurs partenaires privés est un exercice usuel. Et, régulièrement, nous trouvons des confrères privatistes qui insistent sur les clauses de confidentialité à insérer dans le protocole définitif, ce à quoi nous répondons, goguenards, que le protocole, une fois achevé (et même avant pour les élus qui doivent l’adopter), sera un document communicable, sous réserve de quelques occultations.
Cette règle  bien connue des juristes de droit public, a été rappelée mais aussi précisée par un arrêt du Conseil d’Etat qui aura tout de même droit aux honneurs d’une publication intégrale au recueil Lebon.
De cet arrêt, il ressort qu’un protocole transactionnel conclu par l’administration afin de prévenir ou d’éteindre un litige relevant de la compétence de la juridiction administrative :
  • constitue un contrat administratif (ce n’est pas un scoop mais cela va mieux en le confirmant)
  • présente le caractère d’un document administratif communicable dans les conditions définies par les dispositions des articles L. 300-1 à L. 311-2 et du f) du 2° de l’article L. 311-5 du code des relations entre le public et l’administration (CRPA ; idem nul n’en doutait trop).

Le Conseil d’Etat poursuit (et cela est plus nouveauen précisant que ( citons le résumé de Légifrance que, sans doute, on retrouvera aux tables du rec.) :

« lorsqu’un tel contrat vise à éteindre un litige porté devant la juridiction administrative, sa communication est toutefois de nature à porter atteinte au déroulement de la procédure juridictionnelle engagée. Elle ne peut, dès lors, intervenir, sous réserve du respect des autres secrets protégés par la loi tel notamment le secret en matière commerciale et industrielle, qu’après que l’instance en cause a pris fin. »

En l’espèce, il s’agissait d’un protocole transactionnel conclu entre l’Etat et différentes sociétés concessionnaires d’autoroutes prévoyant :

qu’ eu égard au caractère de règlement d’ensemble du présent protocole et en contrepartie de la complète exécution des engagements pris par l’Etat dans le cadre de ce règlement, les sociétés concessionnaires d’autoroutes s’engagent, pour leur part, à se désister, dans les conditions précisées ci-après, de leurs différentes requêtes présentées devant les juridictions administratives en février 2015 et jusqu’à ce jour. 

Dans ce cadre, ne commet pas d’erreur de droit le tribunal administratif qui juge que le refus de communication de document, opposé au requérant après qu’il a été donné acte aux sociétés contractantes du désistement des actions qu’elles avaient engagées devant les juridictions administratives, méconnaît les dispositions du CRPA mentionnées précédemment.

Autant dire qu’y compris pour des raisons de communication, cela pourra être intéressant de demander une homologation de ces transactions (si cela s’applique aux homologations celui pourrait être discuté) pour repousser les dates de fuites de certaines informations si la transaction peut être conclue avec un minimum de confidentialité (ce ne sera pas le cas pour les collectivités locales ni leurs groupements, car nulle confidentialité pour les transactions alors… mais pour l’Etat, oui).

 

 

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Crédit photographique : Kristina Flour on Unsplash