Une communauté de communes ou d’agglomération n’ayant qu’en 2020 les compétences eau et/ou assainissement peut-elle, déjà, en 2019, délibérer en ce domaine ?

Une réponse nuancée, plus subtile qu’on ne le croit usuellement, s’impose en ce domaine.

 

I. Une délibération en 2019 avec une date d’entrée en vigueur en 2020 est possible et est, en ce cas, légale pour les communautés d’agglomération. Il en va de même pour les communautés de communes, avec cependant, en sus, l’obligation de mentionner qu’il faudra ne pas avoir eu à cette date d’opposition des communes à la majorité qualifiée prévue par la loi (si du moins la délibération de la communauté intervient avant la fin de la période prévue pour ce droit d’opposition)

 

Afin de permettre une organisation optimale de la gestion des compétences « eau » et « assainissement » sur le territoire, les EPCI à fiscalité peuvent décider, par anticipation, de transférer les compétences qui lui seront transférées par les communes au syndicat déjà compétent en la matière.

Il doit être primordial de préciser, au sein de cette délibération, que ledit transfert des compétences de l’ECPI à fiscalité propre au syndical sera effectif à compter du 1^er janvier 2020.

Il sera aussi primordial de préciser, s’agissant des communautés de communes. qu’il ne pourra intervenir qu’à la condition qu’aucune minorité de blocage n’ait été réunie par les communes membres.

La délibération qui sera prise en ce sens par chaque EPCI à fiscalité propre s’assimilera à un acte administratif conditionnel et dont les effets sont différés, deux circonstances dont la légalité est parfaitement admise par la jurisprudence du Conseil d’État. Par une jurisprudence ancienne et constante « Société les Éditions des mairies », le Conseil d’Etat a jugé :

 

« Considérant en outre que les dispositions de l’article 23 du décret du 15 mai 1974 prévoyant qu’il prendrait effet le premier jour du quatrième mois suivant sa publication au journal officiel, soit le 1er septembre 1974, ne faisaient pas obstacle à ce que les ministres compétents fixent dès le 16 mai 1974 les nouveaux modèles de livret de famille, ainsi que leur format, afin que leur fabrication et leur envoi dans les mairies puissent être effectues dans les meilleurs délais, de telle sorte qu’ils puissent être utilisés à la date prévue pour l’entrée en vigueur du décret précité du 15 mai 1974 » ( CE, 25 juillet 1975, req. n°95849, rec. p. 854).

 

Au terme de cette jurisprudence, une autorité administrative peut prendre un acte par anticipation alors même que ladite autorité administrative n’a pas encore compétence dans ce domaine à la condition que l’acte pris ait une entrée en vigueur différée à un jour où ladite autorité administrative aura compétence.

Un arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux a en outre précisé :

« Considérant, en premier lieu, que par délibération du 24 mars 2000, le conseil de la communauté urbaine de Bordeaux a autorisé son président à signer un marché de maîtrise d’oeuvre avec M. X, architecte, en vue de l’aménagement des quais de la rive gauche de la Garonne à Bordeaux, entre le pont Saint-Jean et le cours du Médoc ; que M. Y soutient que cette délibération est entachée d’illégalité au motif que les équipements relevant de la compétence de la ville de Bordeaux n’étaient pas encore entrés dans celle de la communauté urbaine de Bordeaux ; que, toutefois, il ressort des pièces du dossier que, par délibération du 28 février 2000, le conseil municipal de Bordeaux a décidé, d’une part, en application de l’article L. 5215-27 du code général des collectivités territoriales, de confier par convention, à la communauté urbaine de Bordeaux la réalisation des aménagements et des équipements inclus dans le projet confié à M. X et relevant des attributions de la ville, d’autre part, d’autoriser le maire à signer ladite convention ; que, par délibération n° 2000/255 du 24 mars 2000, le conseil de la communauté urbaine de Bordeaux a décidé d’accepter le transfert des équipements de la ville de Bordeaux concernés par le projet et d’autoriser son président à signer la convention de transfert ; qu’eu égard aux termes de ces délibérations qui expriment un accord de volonté de la communauté urbaine et de la ville de Bordeaux de s’engager mutuellement sur ce transfert d’attributions, les équipements de la ville de Bordeaux concernés par le projet d’aménagement doivent être considérés, à la date de la délibération attaquée et pour le projet d’aménagement concerné, comme entrés dans le champ d’attributions de la communauté urbaine de Bordeaux ; que, dès lors, et même si la convention de transfert n’était pas encore signée à cette date, le conseil de la communauté urbaine a pu, par la délibération attaquée, légalement autoriser son président à signer le marché de maîtrise d’œuvre »  (CAA Bordeaux, 21 février 2006, req. n° 02BX01426)

 

La CAA admet qu’une délibération prise par anticipation autorise le Président de la Communauté à signer un marché concernant les biens et ce, avant la signature de la convention de transfert desdits équipements sous réserve que le transfert de compétence ait été préalablement validé.

En d’autres termes, un acte administratif peut être adopté par anticipation par une autorité administrative qui a la compétence non pas à la date de l’adoption de l’acte, mais à la date d’entrée en vigueur de celui-ci, à la condition que le principe du transfert de la compétence ait été juridiquement acté.

L’adoption d’un tel acte revient à admettre l’adoption anticipée d’un acte prévisionnel.

 

Or, le Conseil d’Etat admet également la faculté d’adopter des actes conditionnels :

[…] par lettre du 24 mars 1972, le ministre a fait connaître au syndicat qu’il avait décidé de subordonner l’intervention des mesures sollicitées à la modification de certains textes règlementaires concernant de nouvelles modalités de rémunération des psychiatres et phtisiologues et un nouveau mode de tarification des consultations externes ; que cette réponse a constitué une décision de rejet de la demande du syndicat et lui fait grief ; qu’ainsi le ministre de la Santé publique et le ministre de l’Economie et des Finances ne sont pas fondés à soutenir que le syndicat serait irrecevable à en demander l’annulation pour excès de pouvoir. […] qu’il est constant que ceux-ci avaient été modifiés à diverses reprises […] que dès lors en refusant par la décision attaquée de faire droit à la demande du syndicat requérant tendant à la revalorisation de ces lettresclés, le ministre de la Santé publique et de la sécurité sociale a excédé ses pouvoirs » (CE, 16 mai 1975, « Syndicat national des médecins chirurgiens spécialistes et biologistes des hôpitaux publics », req. n° 87203, Rec. p. 306)

 

NB : sur ces actes conditionnels, voir par exemple CE 30 mars 1979, Secrétaire d’Etat aux universités, n°09369, rec. p. 141 ; CE 1er juin 1956, Ville de Nîmes c/ Pabion, rec. p. 217 ; CE 15 mars 1999, Sté Cévenole de travaux routiers, n°165097; CE 14 mars 2008, André Portalis, n°283943 ; CE 28 mars 1930, Bolelli, rec. 361 ; CE 5 juillet 1957, SE à la Santé Publique c/ Anglade, rec. p. 452 ; CE 6 mai 1988, Tarieu, n°09369, rec. p. 609 ; CE 28 décembre 1992, Treviglio, n°116494, rec. p. 721 ; CE, Section, 13 novembre 1981, P…, n° 16504 ; CE 13 mars 2015, Mme A, n°358677 ; CE 21 décembre 2012, Sté Groupe Canal Plus, n° 362347 ; CE 23 décembre 2013, Sté M6, n° 363978… S’agissant de délibérations des collectivités territoriales, la jurisprudence récente a conforté la possibilité pour la collectivité de voter une délibération avec une condition suspensive (CE 16 janvier 2013, M. B, n°361266 ; CAA de Nantes, 29 novembre 2013, commune de Vitré, n°11NT02809).

Conclusion : une délibération en 2019 avec une date d’entrée en vigueur en 2020 est possible et est, en ce cas, légale pour les communautés d’agglomération. Il en va de même pour les communautés de communes, avec cependant, en sus, l’obligation de mentionner qu’il faudra ne pas avoir eu à cette date d’opposition des communes à la majorité qualifiée prévue par la loi (si du moins la délibération de la communauté intervient avant la fin de la période prévue pour ce droit d’opposition).

 

II. Inversement,  la communauté doit prendre garde à ne pas prendre d’acte ayant un effet en 2019 (sauf certains actes préparatoires dans des limites étroitement posées par la jurisprudence) 

 

Le Conseil d’Etat par son arrêt du 12 Juin 2002, Communes de Fauillet, Montpouillan et Sainte-Marthe (CE, 12 juin 2002, 3/8 SS, n°246618, rec. ) a entendu encadrer la possibilité pour un EPCI de commencer à exercer des compétences qui ne lui ont pas été transférées (incompétence classiquement dite « ratione temporis ») :

« Considérant qu’il résulte de l’instruction qu’alors même que l’arrêté du 29 mars 2002 portant extension-transformation de la communauté de communes Val-de-Garonne en communauté d’agglomération ne prend effet qu’à compter du 31 décembre 2002, le conseil communautaire a été convoqué le 16 mai 2002 afin de délibérer sur un certain nombre de mesures, notamment des contrats, engageant immédiatement la communauté d’agglomération ; que, ce faisant, l’établissement public de coopération intercommunale a commencé d’exercer, au lieu et place des communes requérantes, des compétences qui doivent lui être transférées ultérieurement ; que de telles mesures portent une atteinte grave et manifestement illégale à la libre administration des collectivités locales, laquelle constitue une liberté fondamentale que l’article L. 521-2 du code de justice administrative vise à sauvegarder ; que les requérantes sont fondées à soutenir qu’il y a urgence à y mettre un terme ; »

 

Il a ainsi jugé que le conseil communautaire d’une communauté d’agglomération qui délibère sur un certain nombre de mesures engageant immédiatement la communauté d’agglomération, alors que l’arrêté préfectoral constituant cette communauté n’a pas encore pris effet, exerce, au lieu et place des communes composant la communauté, des compétences qui doivent lui être transférées ultérieurement.

Ces délibérations portent une atteinte grave et manifestement illégale à la libre administration des collectivités locales, laquelle constitue une liberté fondamentale que l’article L. 521-2 du code de justice administrative vise à sauvegarder.

« Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu d’enjoindre à la communauté de communes Val-de-Garonne de cesser de prendre toute mesure anticipant sur la mise en oeuvre de l’arrêté du 29 mars 2002 et de cesser d’appliquer les actes par lesquels elle a commencé d’exercer les compétences résultant dudit arrêté, qui ne lui seront qu’ultérieurement transférées »

 

La position du CE est alors justifiée par des motifs de sécurité juridique et de responsabilité éventuelle de la Communauté d’agglomération non encore crée.

La portée de cette décision doit être tempérée en ce :

• qu’il s’agissait en l’espèce de décisions engageant les communautés immédiatement avant le transfert effectif ;

 

• qu’en l’espèce, a priori des communes devaient rejoindre au 1^er janvier suivant la communauté en même temps que sa transformation. Ainsi, la communauté

 

A notre sens ces décisions ne s’appliquent donc pas au cas où une décision serait prise après l’adoption de l’arrêté portant transfert de compétence, mais avant l’entrée en vigueur effectif du transfert, dès lors que la délibération elle-même n’entrerait en vigueur qu’après l’entrée en vigueur de l’arrêté (comme dans la décision précitée « société « les Editions des mairies » ».Mais on perçoit bien que ce sont ces catégories de décisions qui peuvent potentiellement être fragiles en cas de contentieux.

Un Tribunal administratif (TA Montpellier, 9 octobre 2003, Commune de Ria Sirach et autres, req. n° 03-4761) a précisé les mesures susceptibles d’être prises par anticipation dans une espèce ou il avait été saisi par voie de référé-liberté sur la légalité de délibérations d’EPCI prises par anticipation au regard du principe de libre administration.

Dans cette espèce, une décision de convocation du conseil communautaire en vue de l’élection de son président et de ses membres était contestée au motif qu’elle portait atteinte au principe de libre administration dés lors qu’elle anticipait la date de prise d’effet de l’arrêté de création de la Communauté de communes.

L’arrêté préfectoral du 25 juillet 2003 portant création de la Communauté de communes devait prendre effet le 31  décembre 2003. Le maire de l’une des futures communes membres invita les délégués de la communauté à une séance de travail du conseil communautaire le 10 octobre 2003 dont l’ordre du jour portait notamment sur l’installation du conseil, l’élection  du président et des membres du bureau.

Voici le considérant retenu par ce TA :

Ce TA admet la conformité au principe de libre administration des délibérations prises par un EPCI par anticipation dés lors qu’elles constituent des mesures d’organisation interne destinées à préparer la mise en service de l’EPCI.

Il ressort de cette ordonnance une approche relativement extensive de la notion de mesures d’organisation interne puisqu’il l’étend à des décisions relevant non pas de la simple organisation, tel qu’un règlement intérieur, mais de la gouvernance même de la Communauté.

La portée de cette solution rendue par un Tribunal administratif doit cependant être tempérée dès lors qu’il s’agit d’une décision administrative issue d’une juridiction de première instance. Si le raisonnement paraît à première vue s’aligner sur celui développé précédemment par le Conseil d’Etat, la solution rendue pourrait ne constituer qu’une décision d’espèce non suivie par les autres juridictions.

A NOTER par exemple dans le même sens, par une analogie très directe : Conseil d’État, 16 novembre 2016, n° 398262 où il est clairement posé qu’ :

« aucune disposition législative ou réglementaire, ni aucun principe général du droit ne fait obstacle à ce que la désignation des conseillers communautaires n’intervienne avant que n’ait une existence légale l’EPCI au sein duquel ils sont appelés à siéger conformément au cadre légal fixé par les arrêtés préfectoraux cités au point 10 »

CONCLUSION : inversement à ce qui a été exposé en I (et en toute logique donc),  la communauté doit prendre garde à ne pas prendre d’acte ayant un effet en 2019 (sauf certains actes préparatoires dans des limites étroitement posées par la jurisprudence).