Linky : confirmation que les maires ne peuvent rien de faire plus que de rappeler le droit ; innovation — limitée — d’une Cour d’appel sur les droits des usagers électro-hypersensibles

Linky : le TA de Nice vient de rendre de nouvelles décisions LINKY, sans surprise (annulation sauf quand le maire se limite à rappeler l’état du droit, schématiquement). En revanche, une Cour d’appel vient d’innover en laissant aux usagers une sorte de droit à la pose d’un filtre spécial pour les porteurs d’un certificat médical selon laquelle ceux-ci sont électro-hypersensibles… Une nouveauté jurisprudentielle fort incertaine en l’état d’une pathologie qui ne fait que ses premiers pas juridiques en France. 


 

Voici le plan du présent article : tout lecteur à jour des épisodes précédents peut aller directement aux points IV et V sans passer par la case départ.

  • I. Rappels des épisodes devant les juridictions du premier degré (et qui toutes allaient dans le même sens que ces décisions récentes du CE… y compris la décision du TA de Toulouse souvent fort mal interprétée)
  • II. Le 28 juin 2019, le Conseil d’Etat confirme que si l’on se place sur le terrain de la compétence électricité, alors il faut tenir compte des transferts intercommunaux en ce domaine pour déterminer si la commune reste, ou non, compétente sur ce point.
  • III. le 11 juillet 2019, le  Conseil d’Etat pose que si l’on se place sur le terrain de la sécurité, des pouvoirs de police, alors la compétence est étatique et qu’il n’y a en l’espèce nulle place pour des concours de pouvoirs de police
  • IV. La TA de Nice vient de confirmer cet état du droit
  • V. mais voici que la CA de Toulouse a reconnu aux plaignants électro-sensibles des droits particuliers.

 

 

I. Rappels des épisodes devant les juridictions du premier degré (et qui toutes allaient dans le même sens que ces décisions récentes du CE… y compris la décision du TA de Toulouse souvent fort mal interprétée)

 

La fronde a monté dans certaines communes contre les compteurs d’électricité de nouvelle génération, comme « Linky », dont la généralisation a été voulue par la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

Pourquoi s’en prendre à une mesure apparemment innocente concernant des  compteurs « intelligents » supposés permettre de nouveaux services à distance et, surtout, favoriser indirectement une réduction de la consommation d’énergie ?

Au nom des ondes émises par ces nouveaux compteurs et le manque de protection de la vie privée des consommateurs. Au nom, aussi, du fait que les compteurs seraient la propriété des collectivités territoriales.

Alors des délibérations (au titre de la défense de la propriété de la collectivité) ou des arrêtés (de police, en raison des ondes) ont été adoptées.

Mais force est de constater, quelle que soit la position de chacun sur le fond, que ces actes « anti-linky » restent très fragiles en droit…. écrivions-nous en 2016. Trois ans après, force est de corriger ce texte : non ces décisions municipales ne sont pas très fragiles en droit… elles sont très, très très très fragiles en droit.

 

Et depuis lors c’est peu de dire que la fronde de nombre de communes en matière de compteurs Linky n’est que rarement couronnée de succès au contentieux, sauf à se limiter à de prudentes informations sur les droits d’opposition des usagers en ce domaine. Voir par exemple :

 

Sur le thème de la propriété des compteurs, déjà la DGCL écrivait en 2016, à juste titre en droit, que  :

Les compteurs sont la propriété des autorités organisatrices de distribution (AOD) d’électricité, mais seul le concessionnaire a le droit de les développer et de les exploiter.

Voir :

 

Et, toujours en 2016, des TA allaient dans le sens de l’incompétence des communes (au sens juridique de cette expression) pour prendre la moindre mesure en ce domaine. Voir par exemple en référé l’ordonnance du TA de Nantes, 1er juin 2016, Préfet de la Loire-Atlantique c. Commune de Villepot, n° 1603910 :

 

Les motifs tirés d’une atteinte à la santé publique, à la vie privée ou au principe de libre administration des collectivités territoriales ne semblaient déjà pas avoir non plus un avenir fort devant eux.

Voir sur ce point par analogie Conseil d’Etat, 20 mars 2013, association « Robin des toits et autres », n° 354321 :

 

De plus, nombre de communes concernées par cette croisade s’y prenaient, en sus, fort mal, prenant par délibération des actes qui relèvent de questions de police (à prendre par arrêté) ou adoptant au niveau municipal des actes en matière de propriété des compteurs qui relèvent de la structure en charge de la compétence incombant à l’autorité déléguante en matière d’électricité (qui peut être la commune, mais ce n’est pas le cas majoritaire).

 

Mais même quand les maires ne confondaient pas pouvoir de police et matières pouvant donner lieu à délibération, leurs chances étaient faibles de gagner.

L’histoire de l’arrêté anti-Linky du maire de St Denis (93) fut sur ce point exemplaire. Cet arrêté a, le 7 décembre 2017, été censuré par le TA de Montreuil.

L’exécution de cet arrêté avait déjà été suspendue par le juge des référés le 27 janvier 2017.

En statuant au fond, le tribunal a confirmé cette solution. Il a :

  • rappelé que le service public de l’électricité, qui se rattache à la politique nationale de l’énergie, qui a pour objet de garantir l’approvisionnement en électricité sur l’ensemble du territoire national, est une compétence de l’Etat, conformément aux dispositions des articles L. 100-1 et L. 121-1 du code de l’énergie. Ce code prévoit le développement de dispositifs de comptages dits « intelligents » et le déploiement sur le territoire national de ces compteurs qui doivent être conformes au référentiel de sécurité approuvé par le ministre de la transition écologique et solidaire, en charge de l’énergie. Les services de l’Etat disposent d’un niveau d’expertise pertinent et d’informations qui ne sont pas disponibles au niveau local, pour apprécier les risques pour la population résultant de son exposition aux champs électromagnétiques.
  • posé que les maires, agissant en vertu de leur pouvoir de police générale, ne peuvent faire obstacle à cette police spéciale de l’Etat qu’en présence d’un trouble localisé à l’ordre public, qui n’est pas caractérisé en l’espèce. En effet, la commune de Saint Denis ne s’appuie sur aucune étude scientifique ou aucun élément local permettant de mettre en évidence un risque particulier pour la population de la ville autorisant un moratoire sur le déploiement des compteurs. Le

Le tribunal a en conséquence annulé l’arrêté litigieux.

Voir

TA Montreuil, 7 décembre 2017, n° 1700278 :

 

 

Puis vint (au milieu de nombreuses autres jurisprudences) une décision qui fit du bruit en ce domaine, bien à tort selon nous. Il s’agit de l’affaire de Blagnac. Alors que c’est juste que le maire en question avait été un peu plus malin.

Par l’ordonnance tant commentée dans les médias, le juge des référés du tribunal de céans a suspendu partiellement l’exécution de cet arrêté, estimant que la condition relative au doute sérieux quant à l’incompétence du maire de la commune de Blagnac pour prendre un tel arrêté était remplie concernant :

  • – l’article 1 en tant qu’il prévoit que l’opérateur chargé de la pose des compteurs Linky doit garantir aux usagers la liberté de refuser ou accepter la pose d’un tel compteur ;
  • – l’article 2 en tant qu’il prévoit l’information préalable de l’usager à la pose d’un compteur Linky et le droit pour celui-ci d’exercer son droit de refus par lettre simple ;
  • – l’article 2 en tant qu’il prévoit qu’aucun compteur ne pourra être posé sans l’accord formel, exprimé en toute liberté, de l’usager.

 

Par cette même ordonnance, le juge des référés a estimé que les autres dispositions de l’article 1 se bornaient à rappeler l’état du droit existant en ce qui concernant la nécessité d’un accord des usagers concernant l’accès à leur logement par l’opérateur et la transmission des données collectées à des tiers partenaires commerciaux ce même opérateur. C’est la raison pour laquelle ces dispositions n’ont pas été suspendues, le juge des référés estimant que le doute sérieux quant à leur légalité n’était pas rempli.

 

Donc dire aux usagers comment s’y opposer : OUI. S’y opposer pour la commune (sauf pour ses propres compteurs) : NON.

Voici cette décision TA Toulouse, 10 septembre 2018, n°1803737 :

 

Un autre maire a tenté une voie alternative, apparement moins illégale ou en tous cas plus défendable. C’est le maire de Sain-Bel qui avait réglementé l’implantation des compteurs Linky (ça c’était illégal par principe) en interdisant à tout agent Enedis de changer les compteurs d’électricité existants au bénéfice de compteurs Linky sans l’accord écrit de l’usager (ça c’était moins indéfendable en droit).

Le préfet du Rhône a déféré cette décision au tribunal en en demandant la suspension. Le tribunal a donné raison au préfet par une ordonnance du 4 octobre 2018 en estimant que le moyen tiré de l’incompétence du maire est de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de l’arrêté règlementant le déploiement des compteurs Linky sur le territoire communal.

TA Lyon, Ord., 4 octobre 2018, n°1806698, que voici ci-dessous :

 

Le lendemain, 5 octobre 2018, la CAA de Nantes rendait deux arrêts similaires.

Plusieurs communes avaient, classiquement donc désormais, interdit ou soumis à conditions le déploiement des compteurs Linky sur leur territoire.

La société Enedis, gestionnaire national du réseau public d’électricité, et l’Etat avaient contesté ces décisions devant le tribunal administratif de Rennes, qui les a annulées.

De fait, ces dossiers étaient encore moins défendables que d’autres en droit puisque dans les deux cas, la matrice des décisions attaquées étaient des délibérations, alors que le conseil municipal se trouve radicalement incompétent, juridiquement, en ces domaines (alors que le recours à des arrêtés de police, quoiqu’illégal, repose au minimum sur un semblant de compétence).

Par deux arrêts du 5 octobre 2018, donc, la cour administrative d’appel de Nantes a confirmé ces annulations en jugeant que la propriété des ouvrages des réseaux publics de distribution d’électricité, dont font partie les compteurs, est attachée à la qualité d’autorité organisatrice du réseau public de distribution d’électricité. Les communes ayant perdu leur compétence en ce domaine, elles ne pouvaient, sur le fondement du code de l’énergie, prendre des mesures relatives au déploiement des compteurs Linky sur leur territoire.

Par ailleurs, la cour a précisé qu’aucun motif d’ordre public ne permettait au maire de prendre une mesure d’interdiction au déploiement sur le fondement de ses pouvoirs de police générale.

Voici ces deux décisions CAA Nantes, 5 octobre 2018, 17NT01495 et 18NT00454 (2 affaires distinctes) :

II. Le 28 juin 2019, le Conseil d’Etat confirme que si l’on se place sur le terrain de la compétence électricité, alors il faut tenir compte des transferts intercommunaux en ce domaine pour déterminer si la commune reste, ou non, compétente sur ce point.

 

 

Mais nombre de communes vont maintenant connaître, sur ce terrain, des échecs contentieux encore plus en amont que ce qui résulte d’une étude sur le fond : souvent, elles vont, maintenant, être jugées irrecevables, tout simplement.

La raison en est qu’elles ont perdu leur compétence (sauf à ce que ce ne soit pas une délibération qui aura été prise, mais un arrêté du maire au titre de ses pouvoirs de police… mais là encore en allant vers un échec quasi certain sauf cas particulier ou sauf [peut-être] arrêté de rappel de quelques règles minimales d’information et de sécurité).

Le raisonnement est le suivant… et il est peu parable car tenu par le Conseil d’Etat lui-même.

Le Conseil d’Etat a en effet estimé qu’il résulte de la combinaison du premier alinéa de l’article L. 1321-1, de l’article L. 1321-4 et du deuxième alinéa du IV de l’article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales (CGCT) ainsi que du premier alinéa de l’article L. 322-4 du code de l’énergie que la propriété des ouvrages des réseaux publics de distribution d’électricité est attachée à la qualité d’autorité organisatrice de ces réseaux.

Sur ce point, nul doute.

Le Conseil d’Etat en déduit que lorsqu’une commune transfère sa compétence en matière d’organisation de la distribution d’électricité à un établissement public de coopération, celui-ci devient autorité organisatrice sur le territoire de la commune, et propriétaire des ouvrages des réseaux en cause, y compris des installations de comptage visées à l’article D. 342-1 du code de l’énergie.

Il en résulte que la commune n’était pas compétente pour s’opposer aux compteurs Linky qui relèvent d’une compétence qu’elle n’a plus, car en l’espèce ladite compétence avait (comme presque partout en France) transférée à un grand syndicat départemental d’électricité.

Donc les délibérations en ce domaine, usuellement illégales sur le fond, le sont désormais nettement aussi pour incompétence. Encore une fois, seul le maire (ou la structure en charge des compétences énergétiques correspondantes) pourrait agir. Via des mesures d’information ou des pouvoirs de police pour le maire, avec des mesures légales limitées à de très prudentes informations des usagers, sans plus.

 

Voici cet arrêt CE, 28 juin 2019, n°425975 :

 

III. Le 11 juillet 2019, le Conseil d’Etat posait que si l’on se place sur le terrain de la sécurité, des pouvoirs de police, alors la compétence est étatique et qu’il n’y a en l’espèce nulle place pour des concours de pouvoirs de police

 

 

III.A. Une compétence étatique si l’on se place sur les questions de sécurité cette fois

 

À l’été 2016, le maire de Cast avait décidé de suspendre l’installation de ces « compteurs communicants », en invoquant les conséquences néfastes qu’ils étaient susceptibles d’avoir sur la santé des personnes.

Le Conseil d’État a toutefois jugé que la commune n’était pas compétente pour imposer une telle suspension.

Le Conseil d’État déduit en effet des textes applicables que c’est à l’État qu’il revient de veiller non seulement au bon fonctionnement de ces compteurs, mais aussi à la protection de la santé publique par la limitation de l’exposition du public aux ondes électromagnétiques. Il précise que l’État doit prendre les mesures nécessaires sur l’ensemble du territoire national et qu’il peut à cette fin s’appuyer sur des capacités d’expertise dont ne disposent pas les collectivités territoriales.

NB : on retrouve totalement le raisonnement porté par le TA Montreuil dans sa décision précitée du 7 décembre 2017, n° 1700278, entre autres. Et si dans d’autres domaines le juge admet parfois des concours de pouvoirs de police « façon cumul » (pour les vitesses de circulation routière par exemple), il est classique que sur les questions très technique et pour lesquelles le pouvoir de police ne donne pas lieu à de réelles variations locales, le juge refuse de tels cumuls (illégalité des décisions de maires au titre de leurs pouvoirs de police en matière d’ICPE ou de IOTA, par exemple).

 

En conséquence, c’est logiquement et très classiquement, en fait, que le Conseil d’État juge ce jour que le maire de Cast n’était pas compétent pour imposer des règles supplémentaires censées assurer la protection de ses administrés contre l’installation des compteurs « Linky ».

 

 

III.B. Le maire pouvait-il s’abriter derrière le principe de précaution ? (réponse non selon le CE)

 

Il juge également que le principe de précaution ne donne pas davantage compétence au maire pour prendre de telles mesures.

 

Ce point est là encore conforme à la jurisprudence mais mérite quelques explicitations. Ce principe de précaution est prévu par l’article 5 de la Charte de l’environnement (intégrée dans notre bloc constitutionnel) aux termes duquel :

« Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage. »

Le principe de précaution, tel que défini dans la Charte de l’environnement vise ainsi à ce que, par prudence, certaines mesures soient prises même en l’absence de certitude scientifique quant à la réalité du risque environnemental qu’elles visent, conduisant en quelque sorte à un renversement de la charge de la preuve du lien de causalité entre une activité et un dommage.

Ainsi, lorsque des incertitudes subsistent quant à l’existence ou à la portée de risques, les institutions peuvent prendre des mesures de précaution :

« sans avoir à attendre que la réalité et la gravité de ces risques soient pleinement démontrées » (TPICE, 21 oct. 2003, aff. T-392/02, Solvay Pharmaceuticals c/ Cons., points 121 et 122 : Rec. CJCE 2003, II, p. 4555).

C’est un principe qui intervient dans des situations bien particulières et exceptionnelles, l’essentiel des situations d’atteinte à l’environnement étant régies par le principe de prévention, qui reste l’outil principal dans la gestion des risques (pollution diffuses ou chroniques, risques naturels, industriels ou technologiques).

Pour un rappel clair, citons un TA :

« Considérant que le principe de précaution, selon lequel l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économiquement acceptable, est inopérant dès lors que, comme en l’espèce, les risques et les nuisances allégués par les requérants sont connus et documentés, notamment par des mesures ou des calculs de probabilité » (TA Orléans, 16 mars 2010,Association Tempête en Beauce et autres, req. n°0801394).

A défaut d’application du principe de précaution, pour les risques connus donc, s’applique (contrairement à ce que croit usuellement le grand public) simplement le principe de prévention tel que posé par l’article L. 110-1, II, du Code de l’environnement qui vise à prévenir les :

« atteintes à l’environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable ».

Donc l’application du principe de précaution par le maire :

  • 1/ se heurtait au débat relatif au point de savoir si en ce domaine nous sommes dans le cadre de l’application du principe de précaution ou celui du principe de prévention (applicable lorsque les risques sont connus), point de droit d’ailleurs intéressant.
  • 2/ ne pouvait de toute manière être soulevé par ce maire car cette compétence est étatique (voir point précédent, donc).

 

 

III.B. Et sur la qualité de propriétaire des compteurs, le CE, le 11 juillet 2019… confirme ses propres dires en date du 28 juin 2019

 

Le Conseil d’État rappelle de surcroît que, lorsqu’une commune (comme c’était le cas de Cast) transfère sa compétence en matière d’organisation de la distribution d’électricité à un syndicat départemental, elle n’est plus propriétaire des réseaux et des compteurs électriques présents sur son territoire. Le conseil municipal de Cast ne pouvait donc pas non plus faire valoir sa qualité de propriétaire des compteurs « Linky » pour s’opposer à leur déploiement.

 

Conclusion : sauf rare non intercommunalisation de la compétence (et encore en pareil cas les communes n’ont-elles guère de moyen d’agir en réalité), les communes ont le choix entre :

  • soit ne pas entrer dans la polémique (choix de l’immense majorité des communes),
  • soit prendre des actes illégaux juste pour témoigner de son activisme (choix non rare),
  • soit se contenter d’informer les habitants sur leurs droits (choix prudent) avec une grande modération dans la teneur de leurs propos que pour les limites des compétences communales ne soient pas méconnues (choix qui se rencontre plus fréquemment depuis quelques temps)… 

 

Voici le texte de cet arrêt en date du 11 juillet 2019 (voir en toute fin d’article) :

 

 

IV. Le TA de Nice, par cinq jugements du 25 septembre 2019, annule l’essentiel des arrêtés anti-Linky qui lui étaient soumis

 

Le tribunal administratif de Nice a annulé l’essentiel des arrêtés par lesquels les maires des communes de Saint-Laurent-du-Var, Vence, Gilette, Villeneuve-Loubet et Saint- Cézaire-sur-Siagne ont réglementé l’implantation des compteurs Linky.

Le préfet des Alpes-Maritimes et la société Enedis avaient en effet demandé au tribunal administratif deNice l’annulation des arrêtés par lesquels les maires des communes de Saint-Laurent-du-Var, Vence, Gilette, Villeneuve-Loubet et Saint-Cézaire-sur-Siagne ont réglementé l’implantation des compteurs Linky sur le territoire de leurs communes.

Par cinq jugements du 25 septembre 2019, le tribunal administratif de Nice a annulé certaines dispositions de ces arrêtes :

– leur article 1 en tant qu’il prévoit que l’opérateur chargé de la pose des compteurs Linky doit garantir aux usagers la liberté de refuser ou d’accepter la pose d’un tel compteur ;
– leur article 2 en tant qu’il prévoit le droit pour l’usager d’exercer un droit de refus par lettre simple préalablement à la pose du compteur ;

– leur article 2 en tant qu’il prévoit qu’aucun compteur ne pourra être posé sans l’accord formel, exprimé en toute liberté, de l’usager concerné.

Le tribunal a considéré que les maires n’étaient pas compétents pour mettre à la charge d’Enedis une obligation de recueillir, préalablement à l’installation d’un compteur Linky, l’accord formel de l’usager concerné. Le tribunal a également jugé que les maires ont fait un emploi inadapté de leurs pouvoirs de police administrative générale. Si les arrêtes attaqués étaient motivés par les interrogations des habitants et par les pratiques intrusives de certains installateurs, le tribunal a considéré que ces circonstances étaient insuffisamment étayées et ne caractérisaient pas des troubles à l’ordre public de nature à justifier l’usage des pouvoirs de police du maire.

En revanche, le tribunal administratif a considéré que les autres dispositions de l’article 1 de ces arrêtes se bornaient à rappeler l’état du droit existant en ce qui concerne, d’une part, laliberté de l’usager de refuser ou d’accepter l’accès à son logement ou à sa propriété et, d’autrepart, la transmission des données collectées à des tiers partenaires commerciaux de l’opérateur.C’est la raison pour laquelle ces dispositions n’ont pas été annulées, le tribunal estimant quecelles-ci étaient divisibles du reste de l’arrêté et ne faisaient grief ni au préfet ni à Enedis.

Bref, on retrouve le même mode d’emploi que ci-dessus évoqué, notamment celui du TA de Toulouse. 

 

 

V. Une innovation du côté des usagers électro-sensibles ou certifiés comme tels

 

L’électro-sensibilité n’en est qu’à ses balbutiements de reconnaissance juridique en France (voir par exemple https://www.sciencesetavenir.fr/sante/electrosensibilite-que-dit-la-science_29437).

Mais une mini-épidémie de cela a du avoir lieu dans le Sud-Ouest car des usagers ont tous eu par miracle des certificats médicaux comme quoi il étaient atteints de cette maladie, au point de pouvoir le brandir à ENEDIS qui a fini par se voir contrainte de poser des filtres.

Voir CA Toulouse, 2 octobre 2019, N° RG 19/00068 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NAN7 Décision déférée du 12 Mars 2019 – Président du TGI de TOULOUSE – 19/00431, sur le site Internet d’un avocat côté usagers en ce domaine :