Marchés de substitution : le mode d’emploi du Conseil d’Etat

Tout acheteur public ayant vainement mis en demeure son cocontractant d’exécuter les prestations du contrat a la possibilité de recourir à des marchés de substitution aux frais et risques de son cocontractant… vient de rappeler le Conseil d’Etat.

Mais avec d’intéressantes précisions ou, parfois, confirmations.

Le Conseil d’Etat :

  • confirme que cette possibilité s’impose même dans le silence du contrat et sans qu’il faille au préalable résilier ledit contrat.

    Il résulte en effet  des règles générales applicables aux contrats administratifs que l’acheteur public de fournitures qui a vainement mis en demeure son cocontractant d’exécuter les prestations qu’il s’est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce.

    La conclusion de marchés de substitution, destinée à surmonter l’inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant lorsqu’ils entravent l’exécution d’un marché de fournitures, est possible même en l’absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément, en raison de l’intérêt général qui s’attache à l’exécution des prestations.

    La mise en oeuvre de cette mesure coercitive, qui peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et qui n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant, ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat par l’acheteur public.

    La règle selon laquelle, même dans le silence du contrat, l’acheteur public peut recourir à des marchés de substitution aux frais et risques de son cocontractant revêt le caractère d’une règle d’ordre public.

    (voir aussi CE, Assemblée, 9 novembre 2016, Société Fosmax LNG, n° 388806, rec. p. 466).

  • rappelle que le cocontractant initial a le droit de suivre les opérations exécutées dans le cadre du marché de substitution.

    En effet, il est loisible au titulaire du marché, de contester la conclusion, par le pouvoir adjudicateur, de marchés de substitution et celui-ci doit être mis à même de suivre les opérations exécutées par le titulaire de ces marchés, afin de pouvoir veiller à la sauvegarde de ses intérêts. 

    (voir déjà CE, 9 juin 2017, Société Entreprise Morillon Corvol Courbot, n° 399382, rec. T. p. 677 ; CE, Section, 28 janvier 1977, Ministre de l’économie c/ Société Heurtey, n° 99449, rec. p. 50).

  • pose que si le marché de substitution n’a pas permis de réaliser avec succès les prestations attendues… cela ne dispense pas pour autant le cocontractant initial  d’en supporter la charge (ce qui est tout de même sévère)… et qu’il peut en résulter même parfois une résiliation aux torts exclusifs du titulaire du contrat en cas de faute d’une gravité suffisante alors même que des pénalités ont été prononcées pour les retards pendant la période d’exécution du contrat

    Le Conseil d’Etat précise que même si le marché ne contient aucune clause à cet effet et, s’il contient de telles clauses, quelles que soient les hypothèses dans lesquelles elle prévoient qu’une résiliation aux torts exclusifs du titulaire est possible, il est toujours possible, pour le pouvoir adjudicateur, de prononcer une telle résiliation lorsque le titulaire du marché a commis une faute d’une gravité suffisante.

    Il ajoute que la circonstance que, pendant la période où le marché est exécuté, des retards ont fait l’objet de pénalités ne fait pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur prononce en définitive la résiliation du marché aux torts exclusifs de son titulaire, les pénalités ne pouvant alors porter sur la période postérieure à la date de la résiliation.

    (voir aussi : CE, 26 février 2014, Société Environnement services et communauté d’agglomération du pays ajaccien, n°s 365546 365551, rec. T. pp. 750-830 ; CE, 21 mars 1986, Meyrignac, n° 46973, rec. T. p. 611).


Source : CE, 18 décembre 2020, n° 433386, à publier aux tables du recueil Lebon :

http://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2020-12-18/433386