Mais attention ce n’est pas la porte ouverte à n’importe quoi.

Regardons ce qu’a dit le Conseil constitutionnel dans sa décision précitée :

« 43. Par les dispositions contestées, le législateur a renvoyé au pouvoir réglementaire la détermination des motifs d’intérêt général susceptibles de justifier, compte tenu des circonstances de l’espèce, de déroger aux règles de publicité et de mise en concurrence préalables. Il a précisé que ces dérogations ne sauraient s’appliquer que dans le cas où, en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le recours à ces règles serait manifestement contraire à de tels motifs. Le grief tiré de la méconnaissance, par le législateur, de l’étendue de sa compétence doit donc être écarté.

« 44. Par ailleurs, ces dispositions n’exonèrent pas les acheteurs publics du respect des exigences constitutionnelles d’égalité devant la commande publique et de bon usage des deniers publics rappelées à l’article L. 3 du code de la commande publique.

« 45. Il résulte de ce qui précède que les mots « ou à un motif d’intérêt général » figurant aux articles L. 2122-1 et L. 2322-1 du code de la commande publique, qui ne méconnaissent aucune autre exigence constitutionnelle, sont conformes à la Constitution. »
Décision n° 2020-807 DC du 3 décembre 2020

• un décret est à venir qui définira cette notion (la balle est donc passée du Conseil constitutionnel au Conseil d’Etat qui, lui, aura à entrer dans le concret lors de l’examen — probable — de futur décret)
• ces dérogations « ne sauraient s’appliquer que dans le cas où, en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le recours à ces règles serait manifestement contraire à de tels motifs », précise le Conseil constitutionnel qui, donc, trace là d’importantes limites
• et « ces dispositions n’exonèrent pas les acheteurs publics du respect des exigences constitutionnelles d’égalitédevant la commande publique et de bon usage des deniers publics rappelées à l’article L. 3 du code de la commande publique » (application, donc, même en ce cas, des grands principes de la commande publique).

II.C. Plan de redressement et commande publique

• 1° Soumises à la procédure de liquidation judiciaire prévue à l’article L. 640-1 du code de commerce ou faisant l’objet d’une procédure équivalente régie par un droit étranger ;
• 2° Qui font l’objet, à la date à laquelle l’acheteur se prononce sur la recevabilité de leur candidature, d’une mesure de faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer en application des articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce, ou d’une mesure équivalente prévue par un droit étranger ;
• 3° Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, et qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché.

II.D. Marchés globaux

« Art. L. 2152‑9. – L’acheteur tient compte parmi les critères d’attribution des marchés globaux mentionnés àl’article L. 2171‑1 de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou àdes artisans. » 

Les dispositions du code de la commande publique prévoient l’obligation pour un acheteur qui passe un marché de partenariat de prévoir une part minimale de l’exécution du contrat que le titulaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans (art. L. 2213‑14), et de tenir compte de cette part dans les critères d’attribution (L. 2222‑4).

Or, les marchés de conception-réalisation, les marchés globaux de performance ou les marchés globaux sectoriels ne sont pas concernés aujourd’hui par ce dispositif incitatif de sous-traitance au profit des PME.

Le texte nouveau le prévoit, ce qui est une petite révolution pour ces contrats globaux, même si  bien sûr ceux-ci sur le terrain font appel à des sous traitants PME.

En matière de résiliation des marchés, se trouve une encore meilleure protection des entreprises en redressement judiciaire à l’article L. 2195-4 du CCP (même en cas de non information donc ?) puisque :

  5° Après le mot : « marché », la fin du dernier alinéa de l’article L. 2195‑4 est ainsi rédigée : « au seul motif que l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire en application de l’article L. 631‑1 du code de commerce, sous réserve des hypothèses de résiliation de plein droit prévues au III de l’article L. 622‑13 du même code. » ;

N.B. : voir dans le même sens, toujours dans le CCP, les nouvelles formulations du 6° L’article L. 2322‑1, du dernier alinéa de l’article L. 2395‑2, du dernier alinéa de l’article L. 3136‑4  du 3° de l’article L. 3123‑3…

II.F. Circonstances exceptionnelles

Avec :

• 1/ possibilité d’apporter en cours de procédure les adaptations nécessaires à sa poursuite
• 2/ prolongation unilatérale par l’acheteur des délais de réception des candidatures et des offres
• 3/ prolongation du contrat dans certains cas (assez encadrés)
• 4/ pas de sanction contre le titulaire se trouvant dans l’impossibilité d’exécuter le contrat (mais souplesses pour les marchés de substitution en pareil cas aux frais de l’acheteur public)

Et Idem pour les concessions (voir les articles L. 3411‑1 et ss. du CCP).

« I. – Les contrats répondant à la définition des contrats de la commande publique énoncée àl’article L. 2 du code de la commande publique pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence aété envoyé à la publication avant le 1er avril 2016 peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions définies par le code de la commande publique. »

       I. – Le code de la commande publique est ainsi modifié :

       1° Le 8° de l’article L. 2512‑5 est complété par des d et e ainsi rédigés :

       « d) Les services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits ;

       « e) Les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure mentionnée au d du présent 8° ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure. » ;

       1° bis À l’article L. 2514‑2, la référence : « c » est remplacée par la référence : « b » ;

       2° La cent sixième ligne du tableau du second alinéa de l’article L. 2651‑1 est remplacée par trois lignes ainsi rédigées :

II.i. Plafond provisoire à 100 K€ HT

« I. – Jusqu’au 31 décembre 2022 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € hors taxes.

II.J. Marchés globaux pour les infrastructures de transport de l’Etat

 « 5° La conception, la construction, l’aménagement, l’exploitation, la maintenance ou l’entretien des infrastructures linéaires de transport de l’État, hors bâtiments. »

II.k. Autres mesures

D’autres mesures existent ici ou là dont :

• la possibilité de marchés globaux pour la construction et la valorisation immobilière de projets connexes au Grand Paris Express
• une mini-réforme relative aux marchés réservés (EA, ESAT, SIAE…)
• etc.