Actes de droit souple : l’irrésistible extension du domaine du recours pour excès de pouvoir (confirmation hier avec des informations, des mises en garde, de l’ARJEL)

Le « droit souple » donne lieu à des positions plutôt dures, désormais, de la part du juge administratif, avec une extension du domaine du recours pour excès de pouvoir (et ce alors qu’une grande unification juridique a été opérée en 2020)… ce qu’illustre, s’agissants de l’ARJEL, une décision rendue hier par le Conseil d’Etat. 

Voir :

  • I. Un cadre unifié pour le droit souple depuis 2020
  • II. Reste que l’empire du recours pour excès de pouvoir sur ces actes ne cesse de s’étendre 
  • III. Et une décision relative à l’ARJEL, rendue hier, confirme cette extension du REP à de très nombreux actes de droit souple
  • IV. Voici cette décision rendue hier 

I. Un cadre unifié pour le droit souple depuis 2020

 

Avec l’arrêt GISTI (12 juin 2020, n° 418142), le Conseil d’Etat a unifié le régime juridique de ces éléments de droit souple y compris les lignes directrices, les circulaires, les guides, etc.

Et j’avais fait le point sur cette mini-révolution en droit public, ici, et ce en 3 mn 49 :

https://youtu.be/moPk8paYT8s

De cette nouvelle jurisprudence GISTI, de juin 20200, ressortaient :

  • 1/ un cadre unique (ce qui est nouveau) pour les « documents de portée générale émanant d’autorités publiques, matérialisés ou non, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif »
  • 2/ avec une recevabilité des recours contre ces actes lorsque ceux-ci sont susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés, le cas échéant, de les mettre en œuvre. Ce qui inclut les actes impératifs (ce qui était déjà le cas) mais aussi les actes ayant un caractère de ligne directrice (ce qui est pus large qu’avant, dont sans doute, en fonction publique, les fameuses lignes directrices de gestion, sauf pour les agents chargés de les mettre en oeuvre).
  • 3/ et avec un office du juge en ce domaine qui en ressort clarifié et unifié.

 

Sources : CE, 12 juin 2020, GISTI, n° 41814 ; pour les circulaires, voir le célèbre arrêt Duvignères (CE, S., 18 décembre 2002, n° 233618 ; voir aussi CE, 20 juin 2016, n° 389730) ; pour les directives de droit national, voir CE, S, 11 décembre 1970, Crédit foncier de France, rec. p. 750 ; pour le droit souple des autorités de régulation, voir les décisions d’Assemblée du contentieux du CE du 21 mars 2016, Fairvesta International, n° 368082, et Société Numéricable, n° 390023 ; s’agissant du refus d’une autorité de régulation d’abroger un acte de droit souple, voir CE, Section, 13 juillet 2016, Société GDF Suez, n° 388150, p. 384 ; sur les recours contre les actes de droit souple susceptibles d’avoir des effets notables sur les intéressés, voir CE, Ass., 19 juillet 2019, n° 426389. A comparer avec CE, 21 octobre 2019, n°419996 419997 ; pour le cas des décisions des autorités administratives indépendantes non décisoires mais pouvant avoir une influence, voir CE, 4 décembre 2019, n° 416798 et n°415550 (voir aussi CE, 30 janvier 2019, n° 411132 ; CE, 2 mai 2019, n°414410) ; pour les guides voir CE, 29 mai 2020, n° 440452 ; sur l’état du droit quant aux lignes attaquables ou non avant ce nouvel arrêt GISTI voir CE, 3 mai 2004, Comité anti-amiante Jussieu, n° 245961.

Voir aussi  :

 

 

II. Reste que l’empire du recours pour excès de pouvoir sur ces actes ne cesse de s’étendre

 

Reste que les actes de droit souple, notamment ceux des autorités administratives indépendantes et autres organismes publics de régulation, demeurent en fonction de cette grille de lecture parfois (souvent) attaquables en recours pour excès de pouvoir, parfois pas… mais qu’il devient de pus en plus rare de trouver des actes ou des avis de es structures qui n’en soient pas…

Cela dit, par exemple, les nuances ne manquent pas. Ainsi est attaquable en Justice un refus, par la Haute Autorité de santé (HAS), d’abroger une de ses recommandations de bonnes pratiques élaborées  sur la base du 2° de l’article L. 161-37 du code de la sécurité sociale (CSS), mais ce n’est pas sans nuances.

Source : CE, 23 décembre 2020, n° 428284, publié au recueil Lebon. Voir :

 

Il en va de même en matière de guides pédagogiques produits par l’administration, dont certains peuvent être, ou ne pas être, attaquables.

Voir CE, 29 mai 2020, n° 440452  :

 

Naturellement, les normes de l’ARCEP ou de la CNIL sont quant à elles des actes attaquables. Voir :

 

Idem pour une recommandation de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM), acte susceptible de recours, et ce alors même qu’elle est, par elle-même, dépourvue d’effets juridiques… et il en va de même pour une déclaration de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), en tant qu’autorité de supervision nationale, précisant se conformer aux orientations sur les modalités de gouvernance et de surveillance des produits bancaires de détail émises par l’Autorité bancaire européenne (ABE).

Voir CE, 4 décembre 2019, n° 416798 et n° 415550 [2 esp. différentes] :  voir : Droit souple : le juge de plus en plus dur .

Voir aussi pour les  actes portant « stratégie de trait de côte » dont les effets concrets sont indirects mais qui sont attaquables, voir TA Montpellier, 11 mars 2021, n° 1905928 :

 

 

III. Et une décision relative à l’ARJEL, rendue hier, confirme cette extension du REP à de très nombreux actes de droit souple

 

L’Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL), devenue Autorité nationale des jeux (ANJ), est chargée de veiller au respect des objectifs de la politique de l’Etat en matière de jeux et de paris en ligne et, à ce titre, de prévenir le jeu excessif, de protéger les mineurs, de garantir la loyauté des opérations de jeu, de faire obstacle aux activités frauduleuses et criminelles et de veiller au développement équilibré des différents types de jeu afin d’éviter toute déstabilisation économique des filières concernées.

Il appartient au collège de l’autorité de poursuivre à cette fin devant la commission des sanctions de cette autorité les opérateurs de jeux ou de paris en ligne dont les comportements sont susceptibles de constituer des manquements aux dispositions législatives ou réglementaires applicables à leur activité, dès lors que le respect de ces dispositions concourt au respect des objectifs qui viennent d’être mentionnés et relève, par suite, des missions de contrôle que le législateur a assignées à l’Autorité nationale des jeux.

Le collège de l’ARJEL avait délibéré d’indiquer, en particulier à l’intention des opérateurs de jeux et paris en ligne, que certaines dispositions du code de la consommation, relatives notamment aux clauses abusives des contrats conclus entre un professionnel et un consommateur et aux pratiques commerciales déloyales, étaient susceptibles de s’appliquer à ces opérateurs et que, en cas de méconnaissance de ces dispositions, le collège pourrait poursuivre l’opérateur en question devant la commission des sanctions.

Cette délibération, eu égard à sa portée, est susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, pose le Conseil d’Etat.

 

IV. Voici cette décision rendue hier

 

CE, 24 mars 2021; n° 431786, à mentionner aux tables du recueil Lebon

 

 

Conseil d’État

N° 431786
ECLI:FR:CECHR:2021:431786.20210324
Mentionné aux tables du recueil Lebon
5ème – 6ème chambres réunies
Mme Pearl Nguyên Duy, rapporteur
Mme Cécile Barrois de Sarigny, rapporteur public
SCP BARADUC, DUHAMEL, RAMEIX, avocats

Lecture du mercredi 24 mars 2021

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

 


Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et deux mémoires en réplique, enregistrés les 19 juin, 18 septembre et 13 décembre 2019 et le 20 janvier 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, l’association française du jeu en ligne (AFJEL) demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir la délibération du 18 avril 2019 portant communication de l’Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL) relative à l’application du code de la consommation aux jeux d’argent en ligne ;

2°) de mettre à la charge de l’ARJEL la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :
– le code de la consommation ;
– la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 ;
– le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

Après avoir entendu en séance publique :

– le rapport de Mme C… A…, maître des requêtes,

– les conclusions de Mme B… D…, rapporteure publique.

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Baraduc, Duhamel, Rameix, avocat de l’association française du jeu en ligne.

Considérant ce qui suit :

Sur le cadre juridique du litige :

1. Aux termes de l’article 3 de la loi du 12 mai 2010 relative à la concurrence et à la régulation des jeux d’argent et de hasard en ligne, dans sa rédaction applicable à la date de la délibération attaquée :  » I. – La politique de l’Etat en matière de jeux d’argent et de hasard a pour objectif de limiter et d’encadrer l’offre et la consommation des jeux et d’en contrôler l’exploitation afin de : / 1° Prévenir le jeu excessif ou pathologique et protéger les mineurs ; / 2° Assurer l’intégrité, la fiabilité et la transparence des opérations de jeu ; / 3° Prévenir les activités frauduleuses ou criminelles ainsi que le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ; / 4° Veiller au développement équilibré et équitable des différents types de jeu afin d’éviter toute déstabilisation économique des filières concernées (…) « . Aux termes de l’article 34 de la même loi :  » I. – L’Autorité de régulation des jeux en ligne est une autorité administrative indépendante. / Elle veille au respect des objectifs de la politique des jeux et des paris en ligne soumis à agrément sur le fondement des articles 11, 12 et 14. (…) « . Aux termes de l’article 38 de cette loi :  » Un contrôle permanent de l’activité des opérateurs de jeux ou de paris en ligne agréés est réalisé par l’Autorité de régulation des jeux en ligne aux fins d’assurer le respect des objectifs définis à l’article 3 (…) « . Enfin, aux termes de son article 43 :  » I. – Sous réserve des dispositions des articles L. 561-37 et L. 561-38 du code monétaire et financier, la commission des sanctions de l’Autorité de régulation des jeux en ligne peut prononcer, dans les conditions prévues au présent article, des sanctions à l’encontre d’un opérateur de jeux ou de paris en ligne titulaire de l’agrément prévu à l’article 21 de la présente loi. II. – Le collège de l’Autorité de régulation des jeux en ligne peut décider l’ouverture d’une procédure de sanction à l’encontre d’un opérateur de jeux ou de paris en ligne agréé ayant manqué ou manquant aux obligations législatives et réglementaires applicables à son activité, sous réserve des articles L. 561-37 et L. 561-38 du code monétaire et financier (…) « .

2. Il résulte des dispositions citées ci-dessus que l’Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL), devenue Autorité nationale des jeux, est chargée de veiller au respect des objectifs de la politique de l’Etat en matière de jeux et de paris en ligne et, à ce titre, de prévenir le jeu excessif, de protéger les mineurs, de garantir la loyauté des opérations de jeu, de faire obstacle aux activités frauduleuses et criminelles et de veiller au développement équilibré des différents types de jeu afin d’éviter toute déstabilisation économique des filières concernées. Il appartient au collège de l’Autorité nationale des jeux de poursuivre à cette fin devant la commission des sanctions de cette autorité les opérateurs de jeux ou de paris en ligne dont les comportements sont susceptibles de constituer des manquements aux dispositions législatives ou réglementaires applicables à leur activité, dès lors que le respect de ces dispositions concourt au respect des objectifs qui viennent d’être mentionnés et relève, par suite, des missions de contrôle que le législateur a assignées à l’Autorité nationale des jeux.

Sur la recevabilité du recours :

3. Par la délibération attaquée du 18 avril 2019, le collège de l’autorité a indiqué, en particulier à l’intention des opérateurs de jeux et paris en ligne, que certaines dispositions du code de la consommation, relatives notamment aux clauses abusives des contrats conclus entre un professionnel et un consommateur, ou aux pratiques commerciales déloyales, étaient susceptibles de s’appliquer à ces opérateurs et que, en cas de méconnaissance de ces dispositions, le collège pourrait poursuivre l’opérateur en question devant la commission des sanctions. L’association française du jeu en ligne demande l’annulation de cette décision.

4. Les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance. Ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours lorsqu’ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent. Dans ce dernier cas, il appartient au juge, saisi de moyens en ce sens, d’examiner les vices susceptibles d’affecter la légalité de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du pouvoir d’appréciation dont dispose l’autorité de régulation.

5. Il résulte de ce qui précède qu’eu égard à la portée de la délibération attaquée, la fin de non-recevoir soulevée par l’Autorité nationale des jeux, tirée de ce que cette délibération n’est pas susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, doit être rejetée.

Sur la légalité de la délibération attaquée :

6. Aux termes de l’article liminaire du code de la consommation :  » Pour l’application du présent code, on entend par : / – consommateur : toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ; / (…) – professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu’elle agit au nom ou pour le compte d’un autre professionnel « . Par ailleurs, l’article L. 121-1 du même code, qui interdit les pratiques commerciales déloyales, les définit comme étant celles qui sont :  » contraires aux exigences de la diligence professionnelle  » et qui  » altèrent ou sont susceptibles d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service « . Enfin, l’article L. 212-1 définit les clauses abusives comme étant celles qui,  » dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs (…) ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat « .

7. En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit aux points 2 et 3 ci-dessus qu’en indiquant les conditions dans lesquelles elle entend poursuivre devant la commission des sanctions les opérateurs agréés de jeux et paris en ligne qui auraient commis, au regard d’obligations résultant du code de la consommation qui leur seraient applicables, des manquements lui paraissant méconnaître les objectifs que l’Autorité nationale des jeux a légalement pour mission de garantir, celle-ci n’a pas méconnu sa compétence.

8. En deuxième lieu, en indiquant qu’un opérateur de jeux ou de paris en ligne, qui est, aux termes de l’article 10 de la loi du 12 mai 2010 citée ci-dessus,  » (…) toute personne qui, de manière habituelle, propose au public des services de jeux ou de paris en ligne comportant des enjeux en valeur monétaire et dont les modalités sont définies par un règlement constitutif d’un contrat d’adhésion au jeu soumis à l’acceptation des joueurs (…) « , est susceptible d’être regardé comme un  » professionnel  » au sens de l’article liminaire du code de la consommation cité au point 6, la délibération attaquée n’a pas méconnu les dispositions de cet article.

9. De même, en troisième lieu, en indiquant qu’un joueur ou un parieur en ligne, qui est, aux termes du même article 10 de la loi du 12 mai 2010,  » (…) toute personne qui accepte un contrat d’adhésion au jeu proposé par un opérateur de jeux ou de paris en ligne (…) « , est susceptible d’être regardé comme un  » consommateur  » au sens du même article liminaire du code de la consommation, la délibération attaquée n’en n’a pas méconnu les dispositions.

10. En quatrième lieu, en estimant que les contrats de jeux ou de paris en ligne sont susceptibles de comporter des services les faisant entrer dans la catégorie des contrats de services, soumis par suite aux dispositions du code de la consommation relatives aux pratiques commerciales déloyales et aux clauses abusives, la délibération attaquée n’a, contrairement à ce que soutient l’association requérante, pas davantage méconnu les dispositions des articles L. 121-1 et L. 212-1 du code de la consommation ni les autres dispositions du même code relatives à ces contrats.

11. Enfin, s’il est loisible à une autorité administrative de prendre, ainsi qu’y a procédé le collège de l’autorité par l’acte attaqué, un acte à caractère général visant à faire connaître l’interprétation qu’elle retient de l’état du droit, elle n’est jamais tenue de le faire. Par suite, l’association requérante n’est pas fondée à soutenir que la délibération litigieuse serait illégale, faute de s’être prononcée sur l’application aux paris en ligne des dispositions de l’article R. 212-3 du code de la consommation relatives aux clauses qui sont, de manière irréfragable, réputées abusives.

12. Il résulte de tout ce qui précède que l’association française du jeu en ligne n’est pas fondée à demander l’annulation de la délibération du 18 avril 2019 qu’elle attaque. Ses conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, en conséquence, qu’être rejetées. Par ailleurs, l’Autorité nationale des jeux ne faisant pas précisément état de frais exposés pour défendre à l’instance, ses conclusions présentées au même titre ne peuvent également qu’être rejetées.

D E C I D E :
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Article 1er : La requête de l’association française du jeu en ligne est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par l’Autorité nationale des jeux au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à l’association française du jeu en ligne et à l’Autorité nationale des jeux.
Copie en sera adressée au ministre de l’action et des comptes publics.