Accord-cadre sans plafond : quels arguments en cas de recours ?

ARTICLE ÉCRIT PAR MAITRE MARIE GOUCHON,
AVOCATE PRÉ-ASSOCIÉE AU SEIN DU
CABINET LANDOT & ASSOCIÉS

 

Dans un précédent article (cf. article de notre blog « Marchés publics : La CJUE emplafonne l’absence de plafond »), nous vous faisions part du récent arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne (ci-après CJUE) du 17 juin 2021, « Simonsen & Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark » (aff. C-23/20), dans lequel la CJUE, interprétant les directives européennes, a déduit une obligation générale, pour les accords-cadres, de prévoir un maximum, en valeur ou quantité :

« l’avis de marché doit indiquer la quantité et/ou la valeur estimée ainsi qu’une quantité et/ou une valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre et qu’une fois que cette limite aura été atteinte, ledit accord-cadre aura épuisé ses effets. ».

 

Depuis la sortie de cette jurisprudence, le décret n° 2021-1111 du 23 août 2021 est venu modifier, avec effet différé, le Code de la commande publique pour supprimer la possibilité de conclure un accord-cadre sans maximum.

Malgré cet effet différé, de nombreux requérants se sont engouffrés dans la brèche et ont commencé a contesté des accords-cadres au motif que ces derniers ne contenaient pas de montant maximum. Et, comme nous vous l’indiquions (cf. article de notre blog « Confirmation : en dépit du nouveau décret, le juge français censure les accords-cadres (dont marchés à bon de commande) dépourvus de plafond »), le juge national a déjà commencé à censurer des accords-cadres français au seul motif qu’aucun plafond n’avait été prévu (voir, par exemple, TA Lille, ord., 27 août 2021, SELARL Centaure Avocats, req. n°2106335 ; TA Bordeaux, ord., 23 août 2021, n° 2103959 (voir aussi l’ordonnance rendue le même jour avec le même contenu dans l’affaire 2103292 et 2103356).

Dans ce contexte, de nombreux acheteurs commencent à s’inquiéter pour leurs accords-cadres récemment conclus, ou en cours de passation, et pour lesquels aucun maximum n’a été prévu.

Toutefois, ces acheteurs ne doivent pas encore perdre espoir puisqu’en cas de recours, ils ne seront pas dénués d’arguments à faire valoir.

En effet, dans une telle situation, les acheteurs publics peuvent s’appuyer sur la fameuse jurisprudence« Smirgeomes » du 3 octobre 2008 (req. n°305420) par laquelle le Conseil d’État a exigé, pour qu’un requérant obtienne gain de cause, qu’il démontre que le manquement invoqué a été susceptible de le léser.

NB ATTENTION cela dit désormais il importe d’user de cette jurisprudence avec quelques précautions. Voir :

 

Or, il est fort probable que dans de nombreux cas, les candidats évincés soient dans l’impossibilité de démontrer que l’absence de mention d’un maximum ait pu les léser. Un tel argument aura encore plus de chances de prospérer lorsque, dans les documents de la consultation, des informations auront été communiquées par l’acheteur public sur l’étendue de l’accord-cadre (par exemple, communication d’une estimation des besoins). En effet, dans une telle hypothèse un candidat évincé se trouvera probablement dans l’impossibilité de démontrer que la communication d’un maximum, en montant ou en quantité, aurait pu avoir un quelconque impact sur son offre et donc lui permettre d’être déclaré attributaire.

Il s’agit d’ailleurs de la ligne de défense mise en œuvre par notre cabinet dans le cadre d’un référé précontractuel pour lequel nous avons défendu un acheteur public devant le Tribunal administratif de Paris et pour lequel nous avons obtenu gain de cause.

Dans cette espèce, le juge des référés du Tribunal administratif de Paris s’est attaché à déterminer si, malgré l’absence de maximum, l’étendue du besoin était suffisamment déterminable par les soumissionnaires :

« Il résulte de l’instruction que l’avis de marché publié au Journal officiel de l’Union européenne indique la valeur estimée de l’accord-cadre, fixée, hors TVA, à X euros pour une durée de quatre ans renouvelable une fois pour une période de deux ans. En outre, l’annexe 3 du cahier des clauses techniques particulières fournit de très nombreuses statistiques, relatives notamment au nombre de cartes d’achat à fournir, aux montants dépensés par ministère et par établissement public et au nombre de transactions effectuées. Si ces données portent sur l’exécution de l’accord-cadre actuel, qui concerne X établissements publics, alors que l’accord- cadre litigieux possède un périmètre beaucoup plus large, incluant X établissements, elles fournissent des informations utiles quant à l’étendue des besoins à satisfaire. La société requérante n’a, de surcroît, sollicitée aucune précision complémentaire. Ainsi, contrairement à ce qu’elle soutient, même si le montant maximum de l’accord-cadre n’a pas été fixé par le pouvoir adjudicateur, les pièces du marché fournissaient des informations suffisamment précises aux soumissionnaires pour leur permettre d’évaluer le montant estimé sur quatre ans. » (TA de Paris, 9 août 2021, req. n°2115638/4).

Finalement, le juge a estimé que, même si aucun montant maximum n’a été fixé, les informations fournies par le pouvoir adjudicateur étaient suffisamment précises pour connaître l’étendue des besoins à satisfaire et permettre aux candidats d’apprécier leur capacité à exécuter l’accord-cadre ; le juge en a conclu que le requérant n’était pas lésé et a donc rejeté ses conclusions.

 

Dans une autre ordonnance de référé, le juge des référés du Tribunal administratif de Montreuil a adopté un raisonnement similaire (TA Montreuil, ord., 9 septembre 2021, n° 2110510).

L’espoir semble donc encore permis pour les acheteurs publics dont l’accord-cadre ne contiendrait pas de montant maximum.

Il faudra toutefois attendre la position du Conseil d’État, qui devrait prochainement se prononcer sur cette question, pour être définitivement fixé.

Lien vers l’ordonnance du TA de Paris :

TA Paris, ord., 9 août 2021; n° 21156384 référé

NB : pour un cas où le requérant justifiait à ce titre d’un intérêt lésé selon le TA, voir TA Saint-Martin, ord. 18 septembre 2021, Sté X, n°2100122, dont nous n’avons pas le texte mais qui est commenté ici.

 

Voici ce que nous pouvions vous dire pour éviter que le ciel ne vous tombe sur la tête en cas d’absence de plafond :