À l’occasion d’une réponse ministérielle publiée au mois de mai 2022 (Question n° 43028 de publiée au JO le 14/12/2021 p. 8774 suivie de la réponse de M. Bruno Lemaire, ministre de l’Économie et des Finances publiée au JO le 17/05/2022 p. 3198) le Ministère de l’Économie et des Finances a eu l’occasion de préciser les modalités de participation de plusieurs collectivités territoriales à la création d’une Société d’Économie Mixte à Opération unique (SEMOP).
Les SEMOP, tout comme les SEM (Société d’Économie Mixte) sont des outils à la disposition des collectivités territoriales leur permettant d’allier, pour la réalisation de leurs besoins, les avantages des deux mondes : privés et publics. Elles permettent en effet aux collectivités ou groupement de collectivité de s’associer, lors de la création de cette entité, à un ou plusieurs opérateurs privés tout en conservant une certaine maîtrise de celle-ci.
Dans le cas des SEMOP, définies aux l’articles L. 1541-1 et suivants du Code Général des Collectivités Territoriales, la société anonyme est ainsi créée pour une opération unique, et « dissoute de plein droit » lorsque l’objet de son contrat a expiré. Concernant la composition du capital, la collectivité ou le groupement de collectivités doit détenir entre 34 % et 85 % du capital de la société et 34 % au moins des voix dans les organes délibérants.
L’article du CGCT précise bien que l’opportunité de créer une SEMOP est ouverte à « une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales […], avec au moins un actionnaire opérateur économique, sélectionné après une mise en concurrence ».
Cependant, le Code de l’urbanisme, concernant la création de Société d’économie Mixte d’Aménagement à Opération unique, inscrit dans son article L. 31-10-1 induit un champ d’application légèrement différent de celui du CCP :
« L’Etat ou l’un de ses établissements publics mentionnés aux sections II et III du chapitre Ier du présent titre peut créer avec une ou plusieurs collectivités territoriales ou un groupement de collectivités territoriales compétent et avec au moins un actionnaire opérateur économique, sélectionné après une mise en concurrence dans les conditions définies à l’article L. 1541-2 du code général des collectivités territoriales, une société d’économie mixte d’aménagement à opération unique. » Rep. Min. n°43028, Ministre de l’Économie et des Finances publiée au JO le 17/05/2022 p. 3198
Ainsi, on dénote une légère ambiguïté sur la possibilité, ou non, pour plusieurs collectivités territoriales, non regroupées en groupement de collectivité de s’associer, en plus de l’acteur économique privé au sein du capital de la future SEMOP. En effet, la formulation du Code de la Commande Publique semble, l’exclure là ou celle du Code de l’Urbanisme semble la consacrer.
C’est à ce sujet qu’une question a été adressée au Ministère de l’Économie et des Finances en décembre 2021. Dans sa réponse, le Ministère s’appuyant sur les documents préparatoires, ainsi que les débats au parlement ayant conduit à l’adoption de la loi n° 2014-744 du 1er juillet 2014 ayant posé dans le Code de la Commande Publique la définition des SEMOP, apporte des précisions sur cette question.
Il l’affirme, la création d’une SEMOP ne peut se faire que par l’entrée au capital d’une personne publique ou un seul groupement de collectivité territoriale. Cela se justifie afin de lui assurer une minorité de blocage à l’assemblée générale de la société, conformément aux dispositions du code de commerce. En effet, le cas contraire constituerait un risque pour les personnes publiques de ne pas disposer individuellement de cette minorité de blocage.
Ainsi, la solution que propose cette réponse ministérielle est tout simplement, dans le cas où plusieurs collectivités territoriales souhaiteraient s’associer dans la création d’une SEMOP, de constituer à cette fin un groupement de collectivité territoriale au sens des articles L. 5111-1 et suivants du CGCT, c’est à dire les établissements publics de coopération intercommunale, les syndicats mixtes prévus par les articles L. 5711-1 et L. 5721-8 du CGCT, les pôles métropolitains, les pôles d’équilibre territoriaux et ruraux, les agences départementales, les institutions ou organismes interdépartementaux et les ententes interrégionales.