Marchés publics : une pénurie de main-d’œuvre justifie-t-elle le recours à une procédure négociée ?

Source : Cofidis

Dans une ordonnance rendue le 22 juin 2022 (disponible en ligne uniquement sur le site doctrine – Tribunal administratif de Strasbourg, 22 juin 2022, n° 2203654), le Tribunal Administratif de Strasbourg avait à trancher l’inédite question de la justification d’un recours à une procédure de passation de marché public avec négociation, dans le cas d’une pénurie de main d‘œuvre.

En effet, en mars 2022, la région Grand Est faisait état d’une situation de pénurie de main-d’œuvre dans les sociétés de transports (pénurie qui n’a d’ailleurs pas cessé à quelques jours de la rentrée scolaire), laissant présager un fort impact sur l’exécution d’un futur marché public de transport de voyageurs, principalement scolaires. Anticipant cette difficulté, la région a décidé d’avoir recours à la procédure de négociation, procédure dont le Code de la Commande publique a limité le recours.

En effet, si les entités adjudicatrices (exerçant des activités de réseaux) peuvent y avoir recours librement (article R-2124-4 du CCP) les pouvoirs adjudicateur, eux, doivent justifier de leur recours à une telle procédure, ces justifications peuvent être de plusieurs ordres (Article R. 2124-3 du CCP) :

  • 1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
  • 2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante […] ;
  • 3° Lorsque le marché comporte des prestations de conception ;
  • 4° Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ;
  • 5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante […] ;
  • 6° Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, […] ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. […].

 

La procédure de passation du marché avec négociation permet, dans ces cas précis, d’instaurer une négociation avec les candidats, tout en respectant le principe d’égalité de traitement, les candidats devant se voir accorder les mêmes conditions de négociations.

Lorsque les critères de l’article R. 2124-3 du CCP ne sont pas remplis, le juge administratif ne se prive pas de prononcer l’annulation d’une procédure comme ce fut le cas pour le Conseil d’État dans un arrêt de 2020, celui-ci considérant que le recours à une procédure avec négociation n’était pas justifié lorsque les prestations sont connues et normalisées (arrêt CE,  Lyon Métropole Habitat, n°440575, commenté ici sur notre blog)

Dans le cas de l’espèce de la décision du tribunal administratif de Strasbourg, la société SA AM ne se voyant pas attributaire du marché a demandé au juge d’annuler la procédure au moyen tiré de l’irrégularité du recours à la procédure passée avec négociation par la Région.

Sans faire directement référence à l’article du Code ou aux justifications du recours à une telle procédure fournies par la Région, le TA de Strasbourg s’appuie directement sur le fait que la société requérante a bénéficié de la procédure de négociation, voyant augmenter la notation de son offre, celle-ci s’étant même rapprochée de la notation de la société finalement attributaire.

Il est ainsi constant que la diminution, pour chacun des lots en cause, de l’écart de notation des offres de la société requérante et de la société attributaire, résulte de l’amélioration de ses offres par la société requérante, laquelle a dès lors pu participer à la procédure concurrentielle avec négociation en améliorant son offre dans les mêmes conditions que les autres candidats. Par suite, le moyen tiré du recours irrégulier à la procédure concurrentielle avec négociation doit être écarté (Tribunal administratif de Strasbourg – 22 juin 2022 – N°2203654)

Ainsi, ce n’est pas directement la situation de pénurie de main-d’œuvre, à laquelle font face sociétés de transports routiers, qui a amené le tribunal à rejeter la demande de la société SA AM mais bien le fait que la société ait bénéficié de la procédure et qu’aucune lésion ne peut donc être démontrée. Tout en semblant la reconnaître implicitement, cette ordonnance de référé ne permet pas de crier à la consécration de cette justification du recours à la négociation. Il reste à croire que la pénurie persistante encore aujourd’hui pourrait nous donner d’autres exemples conduisant le juge à préciser cette question.