En matière de contrôle des risques de conflits d’intérêts, notamment à l’aune du délit de pantouflage de l’article 432-13 du Code pénal, la HATVP est bien censée estimer que cette infraction risque d’être constituée quand un membre du Gouvernement a eu à connaître, au titre de ses fonctions ministérielles, d’une décision concernant l’entreprise qu’il envisage de rejoindre… quand bien même la décision prise aurait été la seule logique ou raisonnable à l’époque.

Cette décision rendue en ce sens par le Conseil d’Etat, était logique en droit.

En pratique, elle souligne une sérieuse difficulté pour tout Ministre ou Secrétaire d’Etat qui serait jeune encore et qui aurait une compétence technique particulière : après le Ministère, la reconversion est-elle totalement impossible dans le secteur d’expertise de cet ancien membre du Gouvernement ?

Un ancien secrétaire d’Etat a demandé à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) de se prononcer sur la compatibilité de son projet de devenir membre du conseil d’administration de la société A…. après les fonctions gouvernementales par lui exercées.

La HATVP a émis un avis d’incompatibilité entre les fonctions privées projetées et les fonctions gouvernementales exercées il y a peu.

Cet avis a été attaqué devant le Conseil d’Etat, lequel a débouté le requérant.

Il est vrai que cet avis est une vraie mesure décisoire et, même, potentiellement très préjudiciable pour ceux qui se sont dévoués pour la chose publique :

« Lorsque la Haute Autorité rend un avis d’incompatibilité, la personne concernée ne peut pas exercer l’activité envisagée pendant une période expirant trois ans après la fin de l’exercice des fonctions gouvernementales, des fonctions de membre d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante ou des fonctions exécutives locales. »
(source : article 23 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013)

Mais en même temps, ce verrou permet d’éviter les affres de la commission d’un certain nombre d’infractions, à commencer par le « pantouflage » (et qui est une forme de prise illégale d’intérêts, lato sensu) de l’article 432-13 du code pénal, selon lequel :

« Est puni de trois ans d’emprisonnement et d’une amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, le fait, par une personne ayant été chargée, en tant que membre du Gouvernement, membre d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante, titulaire d’une fonction exécutive locale, fonctionnaire, militaire ou agent d’une administration publique, dans le cadre des fonctions qu’elle a effectivement exercées, soit d’assurer la surveillance ou le contrôle d’une entreprise privée, soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis sur de tels contrats, soit de proposer directement à l’autorité compétente des décisions relatives à des opérations réalisées par une entreprise privée ou de formuler un avis sur de telles décisions, de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l’une de ces entreprises avant l’expiration d’un délai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions […] »

Comme l’a formulé la Haute Assemblée : il revient alors à la HATVP « d’examiner si les éléments constitutifs de cette infraction sont effectivement réunis, mais d’apprécier le risque qu’ils puissent l’être et de se prononcer de telle sorte qu’il soit évité à l’intéressé comme à l’administration d’être mis en cause. »

Passons en l’espèce sur une QPC soulevée et rejetée, puis sur des moyens de légalité externe qui étaient de toute manière peu prometteurs, pour regarder ceux de légalité interne :

« 12. Il ressort des pièces du dossier et des délibérations attaquées que le groupe Atos a bénéficié de plusieurs plans de soutien sectoriels comportant le versement de subventions de la part de l’Etat : en janvier 2021, dans le cadre de la stratégie nationale sur les technologies quantiques, en juillet 2021, dans le cadre de l’appel à projet relatif à la  » stratégie d’accélération 5G et réseaux du futur  » et en novembre 2021, dans le cadre du plan industriel de soutien à la filière  » cloud  » française. La Haute Autorité a estimé, dans ses deux délibérations, que M. A…, qui exerçait des fonctions gouvernementales aux dates concernées, se trouvait, en raison de ses attributions, exposé au risque de commettre le délit de prise illégale d’intérêts défini par l’article 432-13 du code pénal s’il devenait administrateur de la société Atos.
« 13. En premier lieu, les deux décrets d’attributions successifs de M. A…, du 10 avril 2019 puis du 14 août 2020, ont prévu, notamment, qu’il  » veille au développement des entreprises et acteurs français du numérique « , dont il est constant que la société Atos fait partie, et qu' » il participe à la mise en oeuvre du programme des investissements d’avenir dans le domaine du numérique « . Il n’est pas contesté que le cabinet de M. A…, agissant sous son autorité, a effectivement participé, conformément à ces attributions, au processus ayant conduit à l’adoption des plans de soutien mentionnés au point précédent et comportant le versement de subventions au groupe Atos. Compte tenu de ces circonstances, et alors même que, comme le soutient M. A…, l’inclusion du groupe Atos dans les plans de soutien précités se serait imposée avec une évidence telle qu’elle ne nécessitait aucune intervention de sa part ou de son cabinet et que la prise des décisions relatives à ces plans de soutien aurait été le fait d’autres autorités administratives, la Haute Autorité a pu légalement estimer que le projet de M. A… consistant à devenir administrateur de la société Atos l’exposait au risque de commettre le délit de prise illégale d’intérêts, sans qu’ait d’incidence sur cette appréciation la circonstance que les fonctions envisagées par M. A… au sein de la société Atos seraient celles d' » administrateur indépendant « , cette indépendance impliquant seulement l’absence de lien antérieur d’emploi, de direction, de banque, de conseil ou de famille avec la société en cause.»

Cette décision rendue en ce sens par le Conseil d’Etat, était logique en droit.

En pratique, elle souligne une sérieuse difficulté pour tout Ministre ou Secrétaire d’Etat qui serait jeune encore et qui aurait une compétence technique particulière : après le Ministère, la reconversion est-elle totalement impossible dans le secteur d’expertise de cet ancien membre du Gouvernement ?

Source :

Conseil d’État, 20 juin 2023, n° 472366, aux tables du recueil Lebon