Le juge n’hésite évidemment pas à requalifier un contrat, non en fonction de sa dénomination, mais de son contenu :

• peu importe qu’on appelle un contrat « METP » (marché d’entreprises de travaux publics, très en vogue à la fin du siècle dernier), le juge le classera (en général) en marchés publics ou (plus rarement, selon les critères légaux en tous cas) en délégation de service public, selon son contenu (CE, 8 février 1999, Préfet des Bouches-du-Rhône, 150931, au recueil Lebon)
• idem pour les requalifications en marchés publics de certaines concessions d’aménagement (de l’art. L. 300-4 du code de l’urbanisme). Voir par exemple CE, 18 mai 2021, Lens-Liévin, n° 443153, à mentionner aux tables du rec. ( voir ici cette décision et un article ; cf. également, là, une très brève vidéo à ce sujet)
• idem pour les VEFA (ventes en l’état futur d’achèvement ; voir ici un article où je cite de nombreuses jurisprudences et là une vidéo)
• idem pour les conventions d’occupation domaniale qui n’empêchent évidemment pas les requalifications en marchés publics ou en concession (CE, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille, n° 317671, rec. T. p. 840-890 ; CE, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, req. n° 247298 ; voir aussi CE, Sect. 6 avril 2007 Commune d’Aix-en-Provence, n° 284736, au rec.).
  Cette question ne doit pas être confondue avec celles des règles de concurrence et de publicité qui parfois s’appliquent même hors ces cas de requalifications (sur ce dernier point, voir un dernier état des lieux ici via deux vidéos, et là sous forme d’article).
• voire requalification des baux ruraux en occupations domaniales (voir un cas aussi osé que récent, voir Conseil d’État, 7 juin 2023, n° 447797, publié au recueil Lebon).
• et l’on pourrait développer ces illustrations, presque à l’infini (baux à construction, occupations précaires, etc.)

Un des domaines évidemment concerné par ces requalification sera celui des emphytéoses autres que le BEA (bail emphytéotique administratif).

Ce n’est d’ailleurs pas nouveau. La jurisprudence administrative (CE, 4 avril 2018, n°408179) a admis la qualification en BEA d’un bail conclu entre une commune et un office public HLM pour la construction de 12 logements sociaux (voir ensuite CAA Marseille, 17 décembre 2018, 18MA01637).

Deux exemples récents illustrent l’ampleur de telles possibles requalifications et je remercie M. Paul-Maxence Murgue-Varoclier d’avoir à plusieurs reprises publié à ce sujet de manière très intéressante :

• « Recul de la liberté contractuelle des propriétaires publics ? », JCP A 2023, act. 555 ;
• « Bail emphytéotique administratif : objectivisme ou subjectivisme ? », JCP A 2023, act. 696
• voir aussi ici un post, plus récent, sur LinkedIn (à lire parce que ce post est intéressant, d’une part, et pour affuter le cas échéant toute argumentation  contre ces requalifications, d’autre part)

Ainsi :

• ainsi le 15 juin 2023 la troisième chambre civile de la Cour de cassation a-t-elle  requalifié en BEA un bail emphytéotique du Code rural car le contrat portait sur « la réalisation d’une opération d’intérêt général », à savoir une opération d’hydroélectricité :
  • « La mise à disposition, par l’effet d’un bail emphytéotique consenti par une commune à une société, d’une centrale hydroélectrique, en vue de la production et de la vente d’électricité à un fournisseur d’énergie, en ce qu’elle favorise la diversification des sources d’énergie et participe au développement des énergies renouvelables, constitue une opération d’intérêt général relevant de la compétence de la commune. En conséquence, c’est à bon droit qu’une cour d’appel retient qu’il s’agit d’un bail emphytéotique administratif au sens de l’article L. 1311-2, alinéa 1, du code général des collectivités territoriales et en déduit que le litige né de ce bail relève des juridictions de l’ordre administratif
    (résumé du Bull. sur Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 15 juin 2023, 21-22.816, Publié au bulletin)
    
• le 7 décembre 2023, la Cour d’appel de Chambéry (n° 21/01380, JCP N, 2023. 1263, obs. P. Yolka) a, de même, requalifié en BEA un bail emphytéotique de droit privé conclu par un EPCI au profit d’une SEM en vue de produire des logements sociaux (un peu comme dans l’affaire n°408179 précitée) :
  • « le bail emphytéotique litigieux a été conclu sur des parcelles jadis occupées par un centre de vacances depuis fermé et qu’il l’a été dans un contexte de ‘réaménagement du secteur par la création de logements sociaux’ (pièce Semcoda n°1, p.3). Il tend ainsi à mettre des terrains à la disposition de la société Semcoda (société d’économie mixte de construction) en vue d’une opération d’intérêt général (construction de logements sociaux) relevant de la compétence de la communauté de communes.
    A cet égard, il convient de considérer que la construction de logements sociaux par une société d’économie mixte poursuit bien un intérêt général. La notion d’intérêt général relevant de la compétence d’une personne publique doit, en effet, s’entendre plus largement que celle de mission de service public accomplie pour son compte. Il suffit que l’opération se rattache aux intérêts généraux qu’elle peut poursuivre. Or, au sens de l’article L. 2254-1 du code général des collectivités territoriales ‘les communes et les établissements publics de coopération intercommunale doivent, par leur intervention en matière foncière, par les actions ou opérations d’aménagement qu’ils conduisent ou autorisent en application de l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme ou par des subventions foncières, permettre la réalisation des logements locatifs sociaux nécessaires à la mixité sociale des villes et des quartiers’.
    Il convient enfin de relever que les actions en faveur du logement social d’intérêt communautaire fait bien partie des compétences obligatoires des communautés de communes (article L. 5214-16 I. 1°du code général des collectivités territoriales ‘[…]
    Il résulte de qui précède que le contrat litigieux a le caractère d’un bail emphytéotique administratif conclu en application des dispositions des articles L. 1311-2 et suivants du code général des collectivités territoriales. A cet égard, le fait que l’acte ne fasse référence qu’aux textes du code rural ou qu’il ne comporterait pas toutes les mentions obligatoires ne saurait avoir d’effet, le cas échéant, que sur la validité de l’acte. En revanche, il ne peut pas avoir pour conséquence de modifier la nature intrinsèque de ce contrat. Par application de l’article L. 1311-3 4° du code général des collectivités territoriales le litige relatif à ce contrat relève donc exclusivement des juridictions de l’ordre administratif.»
    Source : CA Chambéry, 2e ch., 7 décembre 2023, n° 21/01380. 

Cela confirme bien ce qui ressortait des jurisprudences citées au début du présent article, à savoir que le recours aux règles de concurrence et de publicité du BEA s’impose dès que les critères dudit BEA semblent réunis, en dépit des formulations de l’article L. 1311-2 du CGCT…

N.B. : on m’objectera qu’il n’y a pas que les règles préalables de mise en concurrence et de publicité à avoir à l’esprit. Certes il y a aussi le contenu même des clauses des contrats qui peuvent différer d’une emphytéose l’autre. Mais… mais assez peu en réalité. 

Revenons à nos règles de mise en concurrence.. Pour remonter au niveau européen cette fois.
Car même hors domaine public, il pourrait être soutenu que toute activité économique devrait donner lieu à des règles minimales de concurrence et de publicité (cf. l’article 12 de la directive 2006/123, surtout tel qu’interprété par CJUE 14 juillet 2016 Promoimpresa Srl, aff. C-458/14, Mario Melis e.a., aff. C-67/15), ce que je juge administratif a bien fini par admettre par paliers s’agissant du domaine public — voir Conseil d’État, 2 décembre 2022, Société Paris Tennis (c/ Sénat), n° 455033, au recueil — mais qu’il se refuse à admettre pour le domaine privé même si ce point pourrait être débattu en droit de l’Union européenne — Conseil d’État, 2 décembre 2022, Mme C… A… et M. B… D… c/ commune de Biarritz et la société Socomix (bail emphytéotique  ; hôtel du Palais), n° 460100, au recueil Lebon. Voir sur ce point deux vidéos et un article ici).

Attention dans le cas des productions d’hydroélectricité :

• il ne faut vraiment pas confondre la requalification en concession de service public, d’une part, et la notion d’activité d’intérêt général, d’autre part.
• et d’ailleurs nombre de contrats sont des concessions (avec des frontières à prendre en compte selon des paramètres de dates et de seuils)

Voir sur ce point :

• Exploitation, pour une commune, d’une centrale hydroélectrique… une compétence judiciaire qui coule de source (pour les ouvrages petits et anciens et hors clause exorbitante) – Tribunal des conflits, 9 octobre 2023, Conflit sur renvoi du tribunal judiciaire de Foix
  Société anonyme Ingénierie Gestion Industrie Commerce (IGIC) c/ commune d’Aulus-les-Bains , n°4284 (ou C4284 ou C-4284 selon les éditeurs…) 

Conclusion :

• pour l’avenir il faudra bien sécuriser, avec un argumentaire solide et une vigilance plus affutée encore que dans le passé, que l’on n’est pas en BEA avant de conclure une emphytéose de droit privé (au alors au minimum faut-il respecter quelques règles de concurrence et de publicité à cet effet)
• pour les contrats en cours :
  • un examen des risques de fragilité par ricochet est à envisager, les risques de requalification d’un contrat au sujet d’un litige né de son exécution ou de sa résiliation pouvant conduire à des situations inédites (pour un cas récent, voir ici le jugement n° 1919348/3-3 du TA de Pairs en date du 12 décembre 2023).
  • dans certains cas, cela pourra conduire à des recours dits « Béziers I ».
    Rappels à ce sujet :
    Le fameux arrêt « Béziers I » est souvent cité pour son application du principe de « l’exigence de loyauté des relations contractuelles ».
    Mais n’oublions pas son apport principal, au titre duquel pendant toute la durée du contrat, « une partie à [ce] contrat administratif peut saisir le juge du contrat d’un recours de plein contentieux pour en contester la validité. »
    A charge pour le juge de « vérifier que les irrégularités dont se prévaut cette partie sont de celles qu’elle peut, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, invoquer devant lui », puis d’« apprécier l’importance et les conséquences » de telles irrégularités (poursuite ou non de l’exécution du contrat avec possibles régularisations ; résiliationparfois avec ou sans effet différé… règlement ou non du litige sur le terrain contractuel selon la gravité des fautes… pour schématiser).
    Source : CE, Assemblée, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802, rec. p. 509
    Voir pour un article récent que j’ai commis à ce sujet, avec moult renvois vers d’autres : voir ici.