Contrats publics : l’arrêt Jean Bouin est mort et enterré. L’irrésistible ascension des principes de mise en concurrence et de publicité peut reprendre (pour la plupart des occupations du domaine public à tout le moins)

Rien ne semblait pouvoir stopper, au tournant du siècle, l’irrésistible ascension des règles de publicité et de mise en concurrence, même pour les occupations domaniales (I).

Mais cette impressionnante progression, qu’on s’en félicite ou qu’on la déplore, a connu un frein aussi brutal que contestable avec l’atypique décision « Jean Bouin » rendue en 2010 par le Conseil d’Etat… laissant la part belle au pur gré à gré pour toute une série de contrats, non sans dérives d’ailleurs (II).

Douze ans après sa décision Jean Bouin, par deux décisions rendues le 2 décembre 2022, voici que le Conseil d’Etat s’amende et qu’il revient au principe de l’application des règles de concurrence, même pour les baux de droit public, non sans quelques limites (III) :

  • III.A. Le Conseil d’Etat s’amende et il revient au principe de l’application de règles de concurrence pour les occupations domaniales (même hors marché publics ou DSP ou hors exploitation économique). C’est un revirement de jurisprudence et cela constitue la 1e application claire par le Conseil d’Etat de la grille d’analyse de l’arrêt CJUE 14 juillet 2016 Promoimpresa Srl, aff. C-458/14, Mario Melis e.a., aff. C-67/15. Mais les règles de concurrence imposées par cette jurisprudence se trouvent limitées par le Conseil d’Etat au seul domaine public, et encore n’est-ce qu’en cas d‘accès à celui-ci avec une « faible disponibilité »).  
  • III.B. Au passage, car on ne s’affranchit jamais de ses vieux démons, la Haute Assemblée pose qu’elle n’a pas besoin de demander sur ce point son avis à la CJUE, ce qui à tout le moins pouvait être débattu… sans doute pour sauver d’une éventuelle censure le fait que le Conseil d’Etat persiste à ne pas appliquer ces règles de concurrence aux baux de droit privé.
  • III.C. Cette extension du domaine de la concurrence à certains baux s’accompagne d’une confirmation de l’extension du domaine du contrôle juridictionnel aux contrats de droit public des assemblées parlementaires
  • III. D. Résumé opérationnel 
  • III.E. Voici ces deux arrêts 

 

 

I. L’irrésistible ascension des règles de mise en concurrence, même pour les occupations domaniales, depuis la toute fin du XXe siècle. 

 

Il y a bientôt 23 ans, le juge imposait le respect de règles minimales de transparence et de concurrence pour certaines occupations domaniales.

Sources : CE, 26 mars 1999, société EDA, req. n° 202257 et 202260, rec. p. 107 ; voir aussi CE, 2 juillet 1999, SA Bouygues, RFDA, 1999-1113 puis CE, 23 mai 2012, RATP, 348909, au rec. La révolution avait été engagée dès CE, 3 novembre 1997, Société Million et Marais, rec. p. 46 (la décision administrative ne peut contribuer à placer un acteur privé en situation contraire au droit de la concurrence). Voir aussi les décisions n°148698 et n°165260 du même jour. 

Il s’agissait d’un revirement de jurisprudence par rapport CE, 26 avril
1944, Dame Dejean et Fournier et autres, n° 74057-74063-74064-74065, rec. T. p. 386). Auparavant, il n’y avait mise en concurrence (et cette exception était fort logique) que si l’occupation domaniale valait aussi marché public ou délégation de service public (CE, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille, n° 317671, rec. T. p. 840-890 ; CE, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, req. n° 247298 ; voir aussi CE, Sect. 6 avril 2007 Commune d’Aix-en-Provence, n° 284736, au rec.).

Il n’est pas jusqu’aux pouvoirs de police qui ne doivent désormais prendre en compte quelques principes issus du droit de la concurrence (CE, avis ctx, 22 novembre 2000, Société L & P Publicité SARL, 223645, au rec.CE, 15 mai 2009, Société Compagnie des Bateaux Mouches, n°311082, au rec.). 

NB pour un exemple récent voir CAA Paris, 18 octobre 2022, n° 21PA02524Voir notre article à ce sujet : Les principes de transparence et de concurrence étendent leur Empire (aux achats frumentaires subventionnés pour la population désormais) 

Et ces principes brillent d’autant plus que, au moins pour ce qui se rapproche plus de la commande publique traditionnelle, leur portée est reconnue comme constitutionnelle (C. Const. 26 juin 2003, décision n° 2003-473 DC).

Ces principes en matière d’occupation domaniale ont été fixés au niveau de l’Union européenne par l’article 12 de la directive 2006/123, surtout tel qu’interprété par CJUE 14 juillet 2016 Promoimpresa Srl, aff. C-458/14, Mario Melis e.a., aff. C-67/15.

Les « autorisations » au sens de cet article 12 s’appliquent même hors concessions. Et la CJUE pose que « l’article 49 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui permet une prorogation automatique des concessions sur le domaine public en cours et destinées à l’exercice d’activités touristico-récréatives, dans la mesure où ces concessions présentent un intérêt transfrontalier certain ».

Bref, une occupation du domaine public doit donner lieu à mise en concurrence et publicité, soit parce qu’il y a marché public ou concessions, soit, sur un mode plus léger, s’il y a occupation par un acteur à un niveau assez notable mais relativement peu défini par la CJUE qui laisse sur ce point une large marge de manoeuvre au juge national.

Ces règles se retrouvent d’ailleurs avec l’actuel article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CG3P ; ordonnance du 19 avril 2017), lequel impose que la délivrance par l’autorité compétente d’un titre permettant à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique soit précédée d’une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester :

«Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.
« 
Lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité, l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution.»

Mais en 2010, en plein milieu d’une évolution qui sinon était assez linéaire entre la décision EDA de 1999 et l’aboutissement de 2016 – 2017 (jurisprudence Promoimpresa et régime du CG3P… vint une sombre affaire de tennis, au stade Jean Bouin, laquelle fit subir un revers à cette ascension des principes de concurrence et de publicité, avec — alors — un arrêt plus adroit que conforme au droit.

 

II. L’extension du domaine de la DSP et, même, des règles basiques de mise en concurrence en matière d’occupation domaniale, avait connu un frein brutal et difficilement explicable avec l’atypique décision « Jean Bouin » rendue en 2010 par le Conseil d’Etat… laissant la part belle au pur gré à gré pour toute une série de contrats, non sans dérives d’ailleurs.

Une affaire « Jean Bouin » (où le requérant était le même que dans la nouvelle décision qui vient d’être rendue par le Conseil d’Etat, à savoir Paris Tennis)  qui justement aura marqué l’arrêt (12 années durant donc) de l’ascension des règles de concurrence et de publicité aux occupations domaniales et autres contrats ne relevant pas de l’achat public stricto sensu.

Au départ, et pour requalifier le contrat de mise à disposition à l’association Paris Jean Bouin d’un complexe sportif comprenant notamment un stade et des courts de tennis, les magistrats du fond s’étaient ainsi essentiellement penchés sur la question de l’existence ou non d’une mission de service public que la ville de Paris aurait confiée à ladite association ; ils ont répondu positivement à cette question et en ont tiré toutes les conséquences qui s’imposaient. En effet, le juge avait relevé divers indices tels que les contraintes – accompagnées de moyens de contrôle – imposées par la ville à l’association pour s’assurer que l’équipement communal serait bien affecté à une activité donnée (en l’occurrence « une activité de divertissement et de spectacle sportif »), les missions confiées à l’association par la ville, et particulièrement l’animation du tissu sportif local, pour l’organisation desquelles elle accordait une subvention dont elle devait contrôler l’utilisation, les sujétions de service public imposées dans le but notamment d’assurer le respect d’un calendrier précis de mise à disposition des équipements à des publics prédéfinis, le programme de modernisation des équipements mis à disposition par l’association bénéficiaire qui excédait significativement la seule satisfaction des besoins propres de l’occupant, enfin les moyens mis en oeuvre par la ville pour assurer la pérennité des activités organisées, notamment par le biais de stipulations financières ayant pour but d’assurer un équilibre financier à l’occupant (CAA Paris, 25 mars 2010, Association Paris Jean Bouin, n° 09PA01920).

Mais le Conseil d’État ne l’a pas entendu de la même oreille. Aussi surprenante qu’ait pu paraître sa décision à l’époque (et encore aujourd’hui…), il avait cassé l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris, considérant pour sa part que les éléments relevés par les juges d’appel, s’ils concernent des activités d’intérêt général, ne se traduisent pas par un contrôle permettant de caractériser la volonté de la ville d’ériger ces activités en mission de service public, et ne permettent donc pas de constater l’existence d’une telle mission dont la gestion aurait été confiée à l’association (CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris, n° 338272). Et que nombre d’éléments permettant la requalification en DSP étaient extérieurs au contrat et, donc, n’étaient pas à prendre en compte.

Pour le Conseil d’État, les stipulations imposant des prescriptions à l’association  avec laquelle la personne publique est en relation, « s’inscriv[ai]ent dans le cadre des obligations que l’autorité chargée de la gestion du domaine public peut imposer, tant dans l’intérêt du domaine et de son affectation que dans l’intérêt général, aux concessionnaires du domaine », et ne traduisaient donc pas l’organisation d’un service public ni la dévolution de sa gestion à une structure associative.

Dans cette décision, la Haute Assemblée posait donc que :

  • le principe de non discrimination à raison de la nationalité dont découle une obligation de transparence en droit de l’Union européenne n’impose pas aux personnes publiques d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat ayant pour seul objet l’occupation d’une dépendance domaniale, même si l’occupant est un opérateur sur un marché concurrentiel. Mais bien sûr le  Conseil d’Etat n’avait sur ce point pas demandé son avis à la CJUE par une question préjudicielle. Il est des questions qu’on ne pose pas tant on connaît et redoute la réponse qui y serait faite…
    On notera qu’une formulation aussi impérieuse franchit clairement les limites de l’arrêt Promoimpresa Srl de la CJUE, précité. Mais l’arrêt Jean Bouin était antérieur, de 6 ans,  à Promoimpresa Srl
  • rien, en droit, n’impose à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public, ayant dans l’un ou l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance. La circonstance que l’occupant de la dépendance domaniale serait un opérateur sur un marché concurrentiel est, là encore, sans incidence.Sur ce point, le Conseil d’Etat prenait étrangement du champ par rapport à sa décision CE, sect., 22 février 2007, APREI, req. n°264541) au terme de laquelle la qualité de service public des activités prises en charge par des personnes privées est déterminée par la technique du faisceau d’indices à partir de critères suivants :
    • la gestion d’une activité en vue d’un intérêt général ;
    • les conditions de sa création (en principe une mission de service public provient de l’initiative d’une collectivité publique), de son organisation ou de son fonctionnement ;
    • les obligations qui sont imposées au cocontractant ;
    • les mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints.
  • dans le silence des textes, l’autorité gestionnaire du domaine peut mettre en oeuvre une procédure de publicité ainsi que, le cas échéant, de mise en concurrence, afin de susciter des offres concurrentes. Toutefois, en l’absence de tout texte l’imposant et de toute décision de cette autorité de soumettre sa décision à une procédure préalable, l’absence d’une telle procédure n’entache pas d’irrégularité une autorisation ou une convention d’occupation d’une dépendance du domaine public.
  • l’existence d’une délégation de service public suppose de caractériser la volonté d’une personne publique d’ériger des activités d’intérêt général en mission de service public et d’en confier la gestion à un tiers, sous son contrôle. Les obligations que l’autorité chargée de la gestion du domaine public peut imposer, tant dans l’intérêt du domaine et de son affectation que dans l’intérêt général, aux concessionnaires du domaine, sans exercer un droit de regard sur l’activité exercée par l’occupant, ne caractérisent pas une délégation de service public. Il en est de même de l’existence d’un programme d’investissements répondant au besoin de conservation des dépendances domaniales que l’occupant s’engage à réaliser sous sa seule responsabilité et dont la nature et la programmation sont laissées à son appréciation, ainsi que de l’existence d’une redevance déterminée conformément aux modalités de calcul des redevances d’occupation domaniale.
    Si le juge peut, dans l’opération de qualification du contrat qui lui est soumis, prendre en compte des éléments extérieurs à ce contrat et de nature à éclairer la commune intention des parties, ces éléments ne doivent pas être dépourvus de toute pertinence pour apprécier cette commune intention.

 

Déjà à l’époque je soulignais dans mes articles que cette décision, certes publiée au recueil Lebon en intégral, devait néanmoins être considérée plus comme une espèce d’accès de fièvre jurisprudentiel que comme un mouvement de fond, de long terme… d’autant que toute requalification en l’espèce de ce  contrat aurait donné lieu ensuite à des poursuites pénales (pour favoritisme et prise illégale d’intérêts) dans le cadre précis de ce dossier. Mais sans doute le Conseil d’Etat dans sa sagesse et son indépendance n’en a-t-il pas tenu compte à l’époque.

Toujours est-il que nombre de juristes (dont des magistrats administratifs) ont eu quelque émoi à la lecture de cette décision de 2010. Et que nous étions nombreux à douter de la durabilité de cette position jurisprudentielle.

NB : sur la qualification de service public et la prise en compte uniquement de ce qui est dans le contrat à ce propos, on peut noter que la jurisprudence Jean Bouin n’a pas eu une grande postérité et que le classicisme de la jurisprudence APREI s’est imposé avec prise en compte de tous les éléments du dossier (CAA Lyon, 18 avril 2013, Commune de Saint-Nectaire, n° 12LY01547 ; CE, 23 mai 2011, Ville de Six-Fours-les-Plages, Rec. CE 2011 p. 255 ; CAA Marseille, 23 juin 2005, Société Nice Jazz productions, req. n° 00MA01453).

Reste que cette jurisprudence, douze années durant, aura été assez désolante puisque conduisant à des passations de baux dans des conditions discutables voire à des DSP déguisées.
Mais certains amateurs de contrats passés en catimini ont pu dire merci à cette jurisprudence.

 

 

III. Douze ans après sa décision Jean Bouin, le Conseil d’Etat s’amende et il revient au principe de l’application des règles de concurrence, même pour certains contrats d’occupation domaniale qui pourtant sont hors marché publics, hors DSP et hors exploitation économique.

 

III.A. Le Conseil d’Etat s’amende et il revient au principe de l’application de règles de concurrence pour les occupations domaniales (même hors marché publics ou DSP ou hors exploitation économique). C’est un revirement de jurisprudence et cela constitue la 1e application claire par le Conseil d’Etat de la grille d’analyse de l’arrêt CJUE 14 juillet 2016 Promoimpresa Srl, aff. C-458/14, Mario Melis e.a., aff. C-67/15. Mais les règles de concurrence imposées par cette jurisprudence se trouvent limitées par le Conseil d’Etat au seul domaine public, et encore n’est-ce qu’en cas d’accès à celui-ci avec une « faible disponibilité »).   

 

Le 2 décembre 2022, par deux décisions rendues le même jour, le Conseil d’Etat est revenu sur cette décision Jean Bouin.

Dans ses conclusions, la rapporteure publique Cécile RAQUIN revient sur les justifications exposées par sa devancière pour (tenter) de justifier la décision Jean Bouin :

Dans l’affaire Jean Bouin, la rapporteure publique Nathalie Escaut justifiait, entre autre[s] motifs, sa réticence à vous proposer de dégager un principe de transparence par les conséquences qu’il pourrait avoir au-delà du seul champ des occupations privatives du domaine public. En effet, exposait-elle, « nous ne voyons pas pourquoi il serait limité au seul domaine public. Il aurait naturellement vocation à régir aussi le domaine privé […]. On pourrait même se demander si son champ ne devrait pas s’étendre jusqu’à l’attribution des subventions publiques ».

Une réponse spontanée à la rapporteure publique N. Escaut de 2010 serait de se demander pourquoi : le domaine public, parce qu’il est affecté à un service public et/ou à l’usage direct du public, peut bien avoir en ce domaine comme en mille autres des règles différentes…

En fait, cette remarque de Mme Escaut était plus pertinente qu’il n’y parait, aujourd’hui comme en 2010, car lors que la CJUE n’opère pas la même distinction que nous en droit national entre domaine public et domaine privé des personnes publiques…

Reste que, on l’a vu ci-avant : la position du Conseil d’Etat, un peu (un peu-) défendable en 2010 devenait intenable après l’arrêt Promoimpresa Srl de 2016, précité, de la CJUE… Au moins pour le domaine public, expressément cité par le juge européen et alors que rien en droit national n’interdisait d’opérer sur ce point une distinction entre domanialités privée et publique. 

Ceci dit, sur le principe, son aggiornamento, le Conseil d’Etat l’avait fait déjà en 2020 avec une (autre) décision « Paris Tennis » : CE, 10 juillet 2020, n° 434582. 

Dans les affaires concernées, notamment celle des tennis du Sénat, le Conseil d’Etat a maintenu sa position consistant à n’y pas voir une DSP alors même que le Sénat « peut piloter l’exécution du contrat par des « recommandations » contraignantes » pour cette activité tennistique sur le jardin du Luxembourg… Soit.

Mais en aval de cette étape du raisonnement, pour la première fois de manière nette, il fallait au Conseil d’Etat appliquer le mode d’emploi de l’arrêt CJUE 14 juillet 2016 Promoimpresa Srl, aff. C-458/14, Mario Melis e.a., aff. C-67/15.

Sur ce point, la rapporteure  publique, Mme Cécile RAQUIN (dont les conclusions  s’avèrent fort intéressantes) avait évoqué l’hypothèse consistant non pas à reprendre la distinction entre domaine public et privé, mais à distinguer selon qu’il y a ou non des usages de prérogatives de puissance publique et/ou des clauses exorbitantes du droit commun exprimant de telles prérogatives de puissance publique.

NB : sur ces questions, voir par exemple toutes les jurisprudences citées dans notre article récent : La clause exorbitante est toujours vivante…  Voir notamment CE, 29 mars 2017, Office national des forêts, n° 403257  ; CE, 20 juillet 2022, n°457616…).

Le Conseil d’Etat a opté pour une distinction plus simple, mais sans doute plus éloignée du strict droit européen.

Il a posé que l’obligation de publicité et de mise en concurrence préalables à l’autorisation d’une activité de service (art. 12 de la directive « Services ») était exclue pour tout bail sur des biens du domaine privé.

Citons, sur ce point, pour une des deux affaires en cause (celle portant sur le célèbre, historique et prestigieux Hôtel du Palais, à Biarritz) le résumé de la base Ariane préfigurant celui des tables du rec. :

« 1) Si l’article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, transposé à l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) implique des obligations de publicité et mise en concurrence préalablement à la délivrance d’autorisations d’occupation du domaine public permettant l’exercice d’une activité économique, ainsi que l’a jugé la Cour de justice de l’Union européenne par son arrêt du 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl (C-458/14 et C-67/15), il ne résulte ni des termes de cette directive ni de la jurisprudence de la Cour de justice que de telles obligations s’appliqueraient aux personnes publiques préalablement à la conclusion de baux portant sur des biens appartenant à leur domaine privé, qui ne constituent pas une autorisation pour l’accès à une activité de service ou à son exercice au sens du 6) de l’article 4 de cette même directive . 2) a) Il suit de là qu’en n’imposant pas d’obligations de publicité et mise en concurrence à cette catégorie d’actes, l’Etat ne saurait être regardé comme n’ayant pas pris les mesures de transposition nécessaires de l’article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006. b) Par suite, le moyen tiré de ce que la conclusion d’un tel bail méconnaîtrait cette directive est inopérant.»

 

Exit les sous-critères plus subtils de présence ou non, des usages de prérogatives de puissance publique et/ou des clauses exorbitantes du droit commun exprimant de telles prérogatives de puissance publique.

Exit aussi les exigences du droit européen de concurrence et de publicité tant que le contrat est de droit privé.

NB : cette position du CE semble téméraire vis-à-vis du droit européen. Des baux de droit privé peuvent avoir des contraintes liées au droit public (clauses environnementales par exemple) et leur sort serait incertain. 

Et quittons Biarritz pour revenir au Palais du Luxembourg, avec le Sénat et ses cours de tennis.

Le Sénat avait donc conclu avec la Ligue de Paris de Tennis un contrat ayant pour objet d’autoriser celle-ci à occuper temporairement une partie de ces dépendances domaniales afin d’y exploiter six courts de tennis, ainsi que des locaux d’accueil, des vestiaires et des sanitaires

Cette convention a pour objet, ainsi qu’il ressort de son article 1er, de permettre l’exploitation de courts de tennis, laquelle constitue une activité de services au sens de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 et non un service d’intérêt général non économique qui ne relèverait pas de son champ d’application en vertu du a) du paragraphe 2 de son article 2. Le Conseil d’Etat pour une activité de services valorisée économiquement ne pouvait guère régler l’affaire en s’abritant derrière le régime des services d’intérêt général non économique..

Autre évidence : en autorisant l’occupation d’une partie du jardin du Luxembourg, qui appartient au domaine public, le Sénat doit être regardé comme exerçant un rôle de contrôle ou de réglementation, et donc comme constituant une autorité compétente au sens de cette directive (art. 12 précité).

Le titre d’occupation, qui constitue un acte formel relatif à l’accès à une activité de service ou à son exercice, délivré à la suite d’une démarche auprès d’une autorité compétente, constitue donc une autorisation au sens de la même directive (là encore, difficile de dire l’inverse depuis l’arrêt Promoimpresa Srl de la CJUE, précité).

Le Conseil d’Etat pose ensuite que l’autorisation d’occuper les six courts de tennis doit être regardée comme étant disponible en nombre limité, pour l’application de l’article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, dès lors que les biens qui en font l’objet, eu égard à leur localisation, à la faible disponibilité des installations comparables à Paris, en particulier au centre de cette ville, ainsi qu’à leur notoriété, sont faiblement substituables pour un prestataire offrant un service de location de courts de tennis et d’enseignement de ce sport dans la région parisienne.

Ce raisonnement est assez imparable est conforme à l’arrêt Promoimpresa Srl. Mais on notera que l’ouverture non à la concurrence est à lier à la substituabilité sur la zone de paris, en l’espèce, en particulier sur le centre de Paris. Donc la zone de chalandise / concurrence à prendre en compte sera donc potentiellement celle de la ville ou même pourra être appréciée avec plusieurs aires à prendre en compte, de manière concentrique.

Un argument était facile à balayer : la spécificité de la Ligue de Paris de Tennis, en tant que délégataire de la Fédération française de tennis (FFT), impliquait-elle  qu’elle constituât le seul attributaire possible de ce titre d’occupation du domaine public au point que l’organisation d’une procédure de sélection eût été impossible ou injustifiée ? Non bien sûr. D’ailleurs on voit mal qu’une délégation d’une fédération sportive puisse s’imposer aux personnes publiques quant aux occupants de leurs domaines publics respectifs !

La Haute Assemblée en déduit donc que le contrat autorisant l’occupation d’une partie des dépendances domaniales du Sénat pour y exploiter six courts de tennis entrait dans les prévisions de l’article 12 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 et devait, par suite, faire l’objet d’une procédure de sélection préalable comportant toutes les garanties d’impartialité et de transparence.

Le Palais Royal impose donc un peu de droit au Palais du Luxembourg.

 

III.B. Au passage, car on ne s’affranchit jamais de ses vieux démons, la Haute Assemblée pose qu’elle n’a pas besoin de demander sur ce point son avis à la CJUE, ce qui à tout le moins pouvait être débattu… sans doute pour sauver d’une éventuelle censure le fait que le Conseil d’Etat persiste à ne pas appliquer ces règles de concurrence aux baux de droit privé.

 

Mais le fait d’avoir ainsi limité ces règles de concurrence imposées par cette jurisprudence au seul domaine public, et uniquement en cas d’accès à celui-ci avec une « faible disponibilité »)… est-ce conforme au droit européen ?

Le sujet est complexe.

L’arrêt CJUE 14 juillet 2016 Promoimpresa Srl, aff. C-458/14, Mario Melis e.a., aff. C-67/15, précité, laisse clairement une assez large marge de manoeuvre au juge national. Mais de là à se fonder sur une distinction entre domaine public et domaine privé, purement et simplement (avec une subdistinction ensuite selon que l’accès audit domaine public se fait, ou non, avec une « faible disponibilité »)… reste osé pour des catégories éloignées des canons de beauté du droit européen, comme l’a rappelé, certes en termes plus choisis, la rapporteure publique Cécile RAQUIN.

Bref, une question préjudicielle eût été logique. Mais elle aurait écorné l’orgueil national et risqué de conduire à une réponse autre que celle souhaitée.

Alors dans cette affaire concernant les tennis du Palais du Luxembourg, le Palais Royal français a préféré laisser hors jeu la Cour sise au Luxembourg.

En fait, il s’agit d’un nouvel épisode d’un ombrageux duel entre Conseil d’Etat français et CJUE, au fil duquel le Palais Royal se révolte mais de manière moins tranchée que certains de ses homologues européens. Au point qu’une fois, la France a même été condamnée au termes d’une action en manquement… en raison des non respects par le Conseil d’Etat de poser lesdites questions préjudicielles.
Pour un résumé des épisodes précédents, voir :

 

 

 

 

 

 

III.C. Cette extension du domaine de la concurrence à certains baux s’accompagne d’une confirmation de l’extension du domaine du contrôle juridictionnel aux contrats de droit public des assemblées parlementaires

 

La nouvelle décision « Paris Tennis » du 2 décembre 2022 qui est un revirement sur l’affaire « Jean Bouin » de 2010 qui déjà faisait jouer  « Paris Tennis » dans le rôle du requérant, en évoque une autre… de 2020, avec toujours « Paris Tennis » au service. Un service gagnant.

Par la décision de 2020, confirmée par ce arrêt de 2022 donc, le Conseil d’Etat posait que le juge administratif est bien compétent pour connaître des contrats des assemblées parlementaires (les marchés publics, ce qui n’était plus discutable depuis CE, Ass., 5 mars 1999, 163328, mais aussi les autres, y compris les conventions d’occupation domaniale soumises à publicité et mise en concurrence). 

Source : Conseil d’État, 10 juillet 2020, n° 434582au recueil Lebon. Voir cette décision d’alors et notre article ici :

 

 

III. D. Résumé opérationnel 

 

 

III.E. Voici ces deux arrêts 

 

 

Conseil d’État, 2 décembre 2022, Mme C… A… et M. B… D… c/ commune de Biarritz et la société Socomix (bail emphytéotique  ; hôtel du Palais), n° 460100, au recueil Lebon

Conseil d’État, 2 décembre 2022, Société Paris Tennis (c/ Sénat), n° 455033, au recueil Lebon

 

Voir les conclusions sur ces deux affaires de Mme Cécile RAQUIN, Rapporteure publique :