Par un arrêt du 2 août 2023, le Conseil d’État a réaffirmé les principes établis par la jurisprudence, notamment en ce qui concerne l’obligation d’informer de manière adéquate les candidats sur les critères de sélection des offres, ainsi que sur la communication des motifs de rejet de l’offre au candidat évincé.

En l’espèce, une communauté de communes a lancé une procédure adaptée pour un marché public de travaux liés à la création de passerelles dans le cadre d’une voie verte. La société de travaux publics, arrivée en 3e position et dont l’offre a été rejetée, a contesté la décision devant le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Besançon.

Ce dernier a annulé la procédure de passation, enjoignant à la communauté de communes de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres. La communauté de communes a formé un pourvoi en cassation contre cette décision.

Selon les juges du palais royal, le juge des référés du tribunal administratif de Besançon a inexactement qualifié les faits de l’espèce.

En effet, pour juger que le pouvoir adjudicateur avait méconnu le principe de transparence des procédures, le juge des référés avait estimé que les éléments d’appréciation associés à un barème de notation auraient dû également être porté à la connaissance de la société évincée.

Dans un premier temps, le Conseil d’État rappelle son principe jurisprudentiel selon lequel :

« Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d’informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S’il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n’est pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu’il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés ».

(Voir : CE, 18 juin 2010, Commune de Saint-Pal de Mons, n°337377).

Toutefois, il ne faut pas confondre critères de sélection et éléments d’appréciation !

En l’espèce, le juge des référés a estimé que les éléments d’appréciation associés à un barème de notation que le pouvoir adjudicateur a utilisé pour évaluer trois de ses sous-critères auraient dû également être portés à la connaissance des candidats.

Cependant, le Conseil d’État soutient que le juge des référés a considéré ces éléments comme des critères de sélection, alors qu’en réalité, en raison de leur nature et de leur pondération, ils ne constituent que des éléments d’appréciation pour ces trois sous-critères. En rappelant sa jurisprudence, le Conseil d’État estime que ces éléments ne sont pas susceptibles d’influencer la présentation des offres par les candidats et relèvent donc de la méthode de notation des offres.

(CE, 31 mars 2010, n°334279, Collectivité territoriale de Corse).

Par conséquent, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que l’acheteur aurait méconnu le principe de transparence des procédures, en omettant d’informer les candidats sur les modalités de mise en œuvre des critères de sélection des offres, lesquels étaient exprimés de façon suffisamment claire.

CE, 2 août 2023, n°472976 – Communauté de communes de Rahin et Chérimont