L’établissement public FranceAgriMer avait lancé une procédure d’appel d’offres et une société, candidate évincée, a saisi le tribunal administratif de Montreuil d’un référé précontractuel.

Cela a donné lieu au juge des référés de ce tribunal de censurer le fait pour l’acheteur public de ne pas avoir vérifié si l’offre retenue n’était pas anormalement basse. Ce qui a entraîné la censure de cette passation, ce qui n’est pas fréquent pour ce seul motif de non vérification des risques qu’une offre soit anormalement basse (OAB).

Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique :

« Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ».

Et, de fait, il faut traquer les OAB. En effet, l’article L. 2152-6 de ce même code impose bien à l’acheteur de mettre « en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses.» Et, lorsqu’une « offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre.»

NB : voir aussi l’article R. 2152-4  de ce même code. 

A ce sujet, voir :

• OAB : le mode d’emploi est reprécisé par le Conseil d’Etat 
• Jusqu’où doit on se justifier en cas d’attribution à une offre qui flirte avec l’OAB ? [VIDEO] 
• Offres anormalement basses (OAB) : éclairages jurisprudentiels récents [MINI VIDEO] 
• Offre anormalement basse : elle s’apprécie au regard du prix global ! 
• « Sécuriser sa phase d’analyse des offres : analyse des bonnes pratiques et retour d’expériences » : interview de M. François ANTONIOLLI 
• Un référé contractuel riche d’enseignements (% atteignable pour le prix dans la pondération des critères ; moyens soulevables en référé contractuel ; ce qui doit ou non être communiqué au candidat… ; offres anormalement basses ou non) 
• Un écart de prix peut justifier une offre anormalement basse? 
• Le prix des marchés publics [VIDEO] 
• Quelles conséquences pour l’acheteur qui choisit une offre anormalement basse ? 
• etc.

 

Le juge des référés de TA commence par rappeler que :

«  6. Le caractère anormalement bas ou non d’une offre ne saurait résulter du seul constat d’un écart de prix important entre cette offre et d’autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

 

NB voir déjà en ce sens, par exemple : CE, 14 mars 2023, Chassaing TP et Communauté d’agglomération du Grand Cahors, n° 465456 — voir ici notre article — ; CAA Nantes, 30 mars 2020, Société JC Decaux, 18NT02671. 

Puis ce juge des référés du TA de Montreuil de poursuivre ainsi :

« 7. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre. »

Là encore, la formulation n’est en rien surprenante (voir par exemple CE, 27 mai 2020, Clean building, n° 435982, à publier au Rec.,  décision importante sur la recevabilité des recours, voir ici notre article écrit alors ; voir surtout CE, 29 mai 2013, Min. int. c. Société Artéis, n° 366606 ; antérieurement voir CE, 1er mars 2012, Département de la Corse du Sud, n° 354159, rec. p. 65).

Sauf que de telles censures pour avoir négligé de vérifier si une offre est, ou n’est pas, anormalement basse, sont assez rares. D’où l’intérêt de cette affaire où le juge des référés a censuré le fait d’avoir négligé cette vérification :

8. Pour établir que la personne publique a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en retenant une offre anormalement basse ou en retenant une offre potentiellement anormalement basse sans avoir mis en œuvre la procédure contradictoire prévue à l’article L. 2152-6 du code de la commande publique, c’est-à-dire en ne demandant pas à la société Docapost BPO de justifier le montant de son offre, la société Securinfor soutient que le montant du prix de l’offre de l’attributaire, qu’elle déduit des éléments fournis en défense par FranceAgriMer, était inférieur de 75 % au montant de sa propre offre, que l’attributaire pressenti publie des résultats significativement déficitaires depuis plusieurs années et que l’application du mécanisme de la « double moyenne » aboutit également à mettre en évidence une anomalie de prix.

9. Il résulte de l’instruction que l’analyse des valeurs financières des offres, comptant pour 40 % de la note globale a été réalisée par l’addition des montants totaux, pour les quatre années du marché, des prix théoriques des six unités d’œuvre préalablement déterminées par la personne responsable du marché dans la grille de prix jointe à l’acte d’engagement. L’offre financière de la société Docapost BPO a été, ainsi, évaluée à un montant de 1 675 654,85 euros et celle de Securinfor à 2 932885,44 euros. La note financière attribuée à un troisième candidat n’a, elle, pas été révélée par FranceAgriMer mais son coût global est nécessairement plus élevé dès lors que c’est l’offre Securinforqui a été classée deuxième sur ce critère derrière celle de Docapost BPO. L’offre financière de l’attributaire pressentie était dès lors plus basse de 75 % par rapport à celle de la requérante et d’une valeur au moins inférieure d’un même ordre de grandeur à celle de l’offre présentée par le troisième candidat. Les difficultés d’exploitation de la société Docapost BPO révélées par des éléments publics et qui seraient susceptibles d’entraîner la cessation de paiement de cette entreprise en cours d’exécution du marché ne sont pas utilement contestées en défense. Cette société, appelée dans la cause, n’a, par ailleurs, pas présenté d’observations. La mise en œuvre de la méthode dite de la « double moyenne » proposée par la société Securinfor n’est pas plus utilement contesté et constitue un autre indice recevable d’anomalie du prix de la société Docapost BPO. S’il résulte de l’avis de publicité que l’établissement FranceAgriMer avait retenu une valeur maximale de l’accord-cadre de 2 000 000 euros et si la société Securinfor fait elle-même valoir dans ses écritures que certains choix de la personne responsable du marché ont pu avoir pour effet de majorer anormalement le prix de son offre, ces seuls éléments ne sont pas de nature à remettre en cause le faisceau d’indices concordant qui devait conduire l’établissement FranceAgriMer à engager la procédure de vérification d’une anomalie de prix prévue à l’article L. 2152-6 du code de commande publique.

10. Il résulte de ce qui vient d’être dit qu’en s’abstenant de mettre en œuvre la procédure de vérification de l’article L. 2152-6 du code de la commande publique, l’établissement public FranceAgriMer a méconnu ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence et que ce manquement est susceptible d’avoir lésé la société requérante, dont l’offre classée deuxième n’était ni irrégulière ni irrecevable, et qui peut, par suite, utilement se prévaloir de ce manquement.

D’où, in fine, une censure en référé (annulation de l’attribution et reprise de la procédure de passation au stade de l’analyse des offres).

Source :

TA Montreuil, ord., 11 juillet 2024, Société Securinfor c/ FranceAgriMer, n° 2407500.