Un écart de prix peut justifier une offre anormalement basse?

Le débat sur les offres anormalement basses (OAB) continue à occuper l’esprit tant des acheteurs publics que des candidats à la commande publique.

Les nouveaux textes ne donnent pas plus que les anciens une définition claire de ce qui peut être une OAB. Ils imposent en revanche aux acheteurs d’écarter tout offre anormalement basse après avoir demandé des précisions et des justifications auprès du candidat concerné.

Cet été le Conseil d’Etat a continué à préciser et à confirmer sa jurisprudence en nous fournissant quelques précisions sur l’appréciation d’une offre anormalement basse (CE, 18 juillet 2018, société Services Thermi Sani (STS), req. n° 417421).

En l’espèce, le juge de première instance avait annulé le marché en cause en se fondant sur l’écart des prix entre l’attributaire pressenti et les autres offres concurrentes.

Or, la Haute Assemblé a considéré qu’un seul écart de prix ne peut caractériser une OAB:

« le juge du référé précontractuel commet une erreur de droit s’il se fonde, pour estimer que l’offre de l’attributaire était anormalement basse, sur le seul écart de prix avec celui des offres concurrentes, sans rechercher si le prix en cause était en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché« 

Il faudrait donc éviter de procéder hâtivement à un rejet en comparant les offres entre elles et en constatant un écart des prix avec les offres concurrentes. Certes, un écart de prix permet très souvent d’identifier une OAB mais l’acheteur ne doit en aucun cas s’arrêter là.

En effet, après avoir demandé  des explications au candidat concerné, il doit mettre en oeuvre une démarche d’analyse poussée afin d’identifier si réellement l’offre est sous-évaluée de manière à compromettre la bonne exécution du marché (cf aussi CE 29 mai 2013, Ministre de l’Intérieur c/ Société Artéis, n°366606).

De même une offre sans aucune marge bénéficiaire ne doit pas  être considérée forcément comme une offre anormalement basse (CE 22 janvier 2018, Commune de Vitry-Le-François, n ° 414860).

L’identification ne sera pas toujours facile, même si les exigences du juge en la matière se précisent de plus en plus.