I. L’état du droit avant ce nouvel arrêt du 20 juin 2025

 

Tant l’état du droit avant la réforme (I.A.) que les premiers arrêts de la Cour des comptes et de la CAF en ce domaine depuis 2023 (I.B.) avaient conduit naturellement la Cour des comptes à traiter en première instance cette affaire Richwiller (I.C.) avec un mélange de simplicité et de sévérité.

 

I.A. Etat du droit avant la réforme, avec une CDBF qui sanctionnait l’infraction ancêtre de l’actuel article L. 131-12 du CJF… sans exigence d’un réel élément intentionnel. Etant rappelé par ailleurs que payer une somme non due peut soulever d’autres difficultés (illégalité ; reversements ; infraction de concussion…)

 

Accorder ou solliciter une somme non due, au titre d’indemnités irrégulières, sera, pour l’agent et pour l’ordonnateur qui l’accorde en connaissance de cause :

• toujours une illégalité 
• en général une somme à reverser (pour une amusante application aux indemnités de fonctions,  voir CAA Paris, 28 juin 2017, n° 16PA01136 ;  gare parfois aux sommes issues de droits acquis)
• assez souvent une infraction, en général celle de concussion…
  Voir ici une vidéo à ce sujet
  Sources : article 432-10 du code pénal ; Cass. crim, 27 novembre 2002, n°02-81252 ; Cass. crim., 30 mai 2001, n° 00-84102 ; Cass. Crim. 21 mars 1995, req. n° 92-85916 ; Cass. crim, 27 juin 2001, n°00-83739 et n°95-80784, Bull. crim. n°162 ; Cass. crim., 14 février 1995, n° 94-80797 ; Cass. Crim. 24 octobre 2001, n° 00-88165 ; Cass. crim., 29 juin 2016, n° 15-82.296 ; Cass. crim., 7 décembre 2022, n°21-83.354.

Mais ce sera aussi, en responsabilité des gestionnaires publics (RGP ou RFGP…) devant la Cour des comptes, une infraction financière : celle d’octroi d’avantage injustifié définie à l’article L. 131-12 du code des juridictions financières… comme déjà, auparavant, tel était le cas devant la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF).

En effet, classiquement, feu la CDBF, dont le régime a largement servi de matrice au nouveau régime de RFGP… posait que verser des rémunérations non dues, non fondées en droit, était en soi un avantage vantage injustifié au sens de l’article L. 313-6 du code des juridictions financières qui est l’ancêtre de l’infraction actuelle (de l’article L. 131-12 du code des juridictions financières [CJF]).

Citons ladite CDBF :

« 11. Le paiement de ces compléments de rémunération calculés à partir d’un reclassement d’échelon auquel les médecins attachés ne pouvaient prétendre, ne bénéficiant pas de l’ancienneté requise dans le service public, en méconnaissance des dispositions précitées du code de la santé publique, constitue une infraction aux règles d’exécution des dépenses prévues à l’article L. 313-4 du code des juridictions financières. De plus, ces agissements fautifs sont constitutifs d’un avantage injustifié au sens de l’article L. 313-6 du code des juridictions financières, octroyé aux praticiens concernés et entraînant un préjudice financier pour le CH de Chauny à hauteur des versements indus effectués. »
Source : CDBF – Arrêt – 20/01/2021 – Centre hospitalier de Chauny – n° 246-824

Voir aussi pour un logement de fonction et pour des heures supplémentaires non contrôlées : CDBF – Arrêt – 20/06/2022 – Institut national du sport, de l’expertise et de la performance (INSEP) – n° 258-849

Or, si dans ces affaires, la notion de faute était (au moins dans l’arrêt de 2021) expressément évoquée, il n’y avait pas d’étude précise par la Cour de la caractérisation d’un élément intentionnel pour que l’infraction financière fût constituée.

De même, sans exigence d’un élément intentionnel, la CDBF avait-elle estimé en 2017 que la rémunération d’un directeur d’un ensemble hospitalier était excessive (constituant ainsi des avantages injustifiés au sens de l’article L. 313-6 du code des juridictions financières, dans sa version de l’époque, avant la RGP ; en sus — et en combinaison — avec l’infraction de violation des règles d’exécution des dépenses de la fondation de l’article L. 313-4 du CJF).

Source : CDBF, 20 juillet 2017, Institut Curie, rec. 244, GAJF 7e éd. n°50. Cette jurisprudence de 2017 était un net durcissement par rapport à la jurisprudence antérieure (CDBF, 4 décembre 2015, FNSP IEP de Paris , rec., p. 171 ; CDBF, 13 octobre 2015, SADEV 94 , rec., p. 168 ; CDBF, 11 octobre 2013, Maison de retraite intercommunale Château de Bourron , rec., p. 213). 

 

 

IB. Premiers arrêts de la Cour des comptes et de la CAF en ce domaine depuis la réforme. Avec certes la vérification qu’existait un intérêt personnel pour qu’il y ait condamnation, mais les exigences de la Cour des comptes sur ce point ne semblaient pas très élevées…

 

C’est donc dans la foulée de ce qu’était la jurisprudence de la CDBF que la Cour des comptes a tranché quelques premiers litiges en ce domaine. Avec une équation simple : Prime irrégulière = infraction financière d’octroi d’avantage injustifié…

Et même une double équation :

 

Mais avec une vraie mansuétude sur l’application de cette infraction dans le temps pour les cadeaux faits à soi-même avant 2023. Voir : CAF, 1e ch., 12 janvier 2024, Alpexpo, n° 2024-01 (aff. CAF-2023-01). Citons un extrait de cet arrêt Alpexpo :

« Eu égard à sa nouveauté, l’infraction créée par l’article L. 131-12 cité au point 7 ne peut, par suite, et pour le motif exposé au point 5, s’appliquer à des faits commis avant son entrée en vigueur.»

Cette position de la CAF dans l’affaire Alpexpo confirmait la position de la Cour des comptes en première instance, laquelle avait aussi été affirmée par Cour des comptes, 20 octobre 2023, Régie régionale des transports des Landes (RRTL), n° S-2023-1184.Voir aussi dans le même sens ensuite Conseil d’État, 30 avril 2024, n° 470749, aux tables.

Reste que pour les cas d’avantage à autrui (et pour les avantages à soi même postérieurs au 1/1/2023…), la Cour des comptes pouvait se croire fondée à prolonger la jurisprudence antérieure de la CDBF.

Ainsi un élu (ayant réquisitionné la comptable publique) avait-il été condamnée pour avoir imposé les paiements de prime de fin d’année au bénéfice d’agents qui ne pouvaient y prétendre. A ce sujet, la Cour des comptes n’avait pas ignoré la recherche d’un « intérêt personnel direct » mais elle avait estimé qu’éviter « des tensions dans l’organisme » suffisait à constituer cet élément de l’infraction financière, ce qui on en conviendra n’était pas très exigeant.

Source : Cour des comptes, 24 mars 2025, St Louis Agglomération (SLA), n°n° S-2025-0381. Voir ici notre article. 

Dans le cas d’une transaction aux montants excessifs, accordée par un Président du Conseil départemental au profit de son ancienne directrice de cabinet, la Cour des comptes avait estimé que :

• l’existence d’un intérêt politique, même indirect, n’était pas suffisamment avéré par les pièces du dossier.
• mais qu’en revanche, l’intérêt personnel indirect du président du conseil départemental était établi par l’ancienneté de ses relations professionnelles avec son ancienne directrice de cabinet, soit une quinzaine d’années, incluant la période au cours de laquelle cette dernière a été son assistante parlementaire. En outre, leurs relations professionnelles avaient perduré, chacun étant encore respectivement président et vice-présidente d’une association locale constituée quelques semaines avant la fin de fonctions de la directrice de cabinet.

Dans cette affaire, le cadeau d’adieux à l’ex dircab aura coûté cher au Président du Conseil départemental  : 9 000 euros pour ce président.

Source : Cour des comptes, 3 mai 2024, Département de la Haute-Saône, n°S-2024-0723. Voir ici notre article.

Autre pot de départ un brin trop coûteux : ill y a eu aussi condamnation du maire de la commune de Bantzenheim (68), lequel avait réquisitionné le comptable public alors que ce dernier avait refusé le paiement d‘indemnités irrégulières à l’ancienne secrétaire de mairie, lors du départ en retraite de cette dernière.

Source : Cour des comptes, 14 novembre 2024, COMMUNE DE BANTZENHEIM (HAUT-RHIN), n° S-2024-1396, affaire n° 29. Voir ici notre article. 

Avec une maxime simple : s’il est indu, un cadeau de départ sera explosif à l’arrivée.

 

 

I.C. L’affaire Richwiller telle que traitée par la Cour des comptes en première instance

 

 

Quittons la riante commune de Bantzenheim (68). Partons à seulement 22 km vers l’Ouest-Sud-Ouest.

Pour arriver.. ou plutôt revenir… à Richwiller… commune non moins riante (quoique le maire doit beaucoup moins rire maintenant) et toujours Haut-Rhinoise.

Le Procureur général près la Cour des comptes avait donc renvoyé devant celle-ci le maire de la commune de Richwiller pour qu’il soit statué sur sa responsabilité au regard de l’infraction d’octroi d’avantage injustifié définie à l’article L. 131-12 du code des juridictions financières.

Source :

• Cour des comptes, 16 décembre 2024, M. X, maire de Richwiller (Haut-Rhin), n° S-2024-1528, off. n°44

 

II. L’arrêt Richwiller de la CAF avec trois apports, dont au moins un conséquent et plutôt novateur

 

Ces circonstances atténuantes n’ont pas modéré l’ire du maire concerné, lequel a formé appel. Bien lui en a pris puisqu’il a gagné son appel devant la CAF, laquelle a rendu un arrêt :

• important sur l’élément intentionnel dans l’infraction d’octroi d’avantage injustifié, à rebours (et fort heureusement) de la jurisprudence pénale analogue (II.A.)
• confirmant la position très dure de la CAF sur la procédure d’appel (II.B.)
• potentiellement intéressant sur le droit au silence, même si à ce stade il n’est pas possible d’aller au delà, à ce sujet, de quelques conjectures (II.C.).

 

Voici cet arrêt :

CAF, 20 juin 2025, Commune de Richwiller, n° 2025-04

 

 

II.A Un arrêt important sur l’élément intentionnel dans l’infraction d’octroi d’avantage injustifié, à rebours (et fort heureusement) de la jurisprudence pénale analogue. L’existence d’un intérêt personnel direct ou indirect poursuivi par le gestionnaire public ne saurait se déduire du seul manquement de celui-ci à ses obligations législatives ou réglementaires, ni du seul fait que sa décision aurait pu ne pas être en tout point conforme aux meilleures règles de gestion ou qu’elle aurait conduit à méconnaître un objectif d’intérêt général.

 

Sur le bien-fondé de l’arrêt : la Cour d’appel financière a d’abord relevé que c’était à bon droit que la chambre du contentieux avait jugé que, du fait du manquement du maire à ses obligations, les agents concernés avaient bénéficié d’un avantage pécuniaire injustifié, à défaut de base légale fondant l’octroi des primes, ce qui avait entraîné un préjudice financier pour la commune.

Sur ce point, l’arrêt de la CAF est vraiment sans surprise :

« 7. L’article L. 714-4 du code général de la fonction publique dispose que : « Les organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs établissements publics fixent les régimes indemnitaires, dans la limite de ceux dont bénéficient les différents services de l’Etat ». Aux termes de l’article L. 714-11 du même code : « Par dérogation à la limite résultant de l’article L. 714-4, les avantages collectivement acquis ayant le caractère de complément de rémunération que les collectivités territoriales et leurs établissements publics mentionnés à l’article L. 4 ont mis en place avant le 28 janvier 1984, sont maintenus au profit de l’ensemble de leurs agents publics, lorsque ces avantages sont pris en compte dans le budget de la collectivité ou de l’établissement (…) ». Aux termes de l’annexe I de l’article D. 1617-19 du code général des collectivités territoriales fixant la nomenclature des pièces justificatives, le versement des primes et indemnités doit être justifié par une « décision de l’assemblée délibérante fixant la nature, les conditions d’attribution et le taux moyen des indemnités
«. 8. Il résulte de ce qui précède que le maintien dérogatoire de primes et indemnités versées aux agents d’une collectivité territoriale avant le 28 janvier 1984 est conditionné, d’une part, à l’inscription des montants correspondants dans le budget de la collectivité et, d’autre part, à l’existence d’une délibération de l’assemblée de la collectivité, antérieure au 28 janvier 1984, fixant les conditions d’attribution et le taux moyen de ces primes et indemnités.
[…]
« 9. Dans l’arrêt attaqué, la Cour des comptes a relevé qu’en méconnaissance des dispositions mentionnées aux points 7 et 8 du présent arrêt, l’ordre de réquisition du 22 novembre 2022 n’était pas accompagné de la pièce justificative nécessaire et que si l’ordre de réquisition du 23 novembre 2023 était appuyé d’une délibération du 24 septembre 1997 prévoyant l’inscription directement dans le budget de la commune d’une prime de fin d’année précédemment versée par une association du personnel communal, cette délibération, en tout état de cause postérieure au 28 janvier 1984, ne prévoyait pas les conditions d’attribution et le taux moyen de cette prime. Si cette délibération a été complétée, à la demande du comptable public de l’époque, d’une mention au procès-verbal du conseil municipal du 3 décembre 1997 précisant les conditions de versement et de liquidation de cette prime, les premiers juges ont considéré que cette mention, au demeurant également postérieure au 28 janvier 1984, ne pouvait satisfaire aux exigences posées par l’annexe I précitée de l’article D. 1617-19 du code général des collectivités territoriales, faute de revêtir le caractère d’une décision exécutoire de l’assemblée délibérante. La Cour des comptes a relevé, dans ces conditions, qu’en refusant à deux reprises de se mettre en conformité avec les dispositions mentionnées ci-dessus et en préférant requérir la comptable publique de payer la prime de fin d’année, M. X avait méconnu ses obligations d’ordonnateur.
« 10. Par suite, c’est à bon droit que la Cour des comptes a jugé que, du fait du manquement du maire à ses obligations, les agents concernés avaient bénéficié d’un avantage pécuniaire injustifié, à défaut de base légale […]»

 

Toutefois, pour caractériser l’infraction prévue à l’article L. 131-12 du code des juridictions financières, une autre condition doit être remplie : le gestionnaire public doit avoir agi par intérêt personnel direct ou indirect.

À cet égard, et contrairement à l’analyse des premiers juges et aux arguments du ministère public, la Cour d’appel financière a jugé que, comme le maire le soutenait, son intérêt personnel ne pouvait être regardé comme établi dans cette affaire.

Bref, et ce point est déterminant… vouloir avoir la paix, voire acheter le calme dans la gestion locale ne suffira pas (ou pas seulement) à constituer, pour cette infraction financière, l’élément intentionnel de celle-ci (et de même l’élément électoral ne sera-t-il pris en compte qu’en cas d’effectifs importants au regard de la population). Le risque de préjudice d’image pour le maire et/ou la commune ne sera pas non plus pour le Parquet un « argument massue ».

Citons sur ces points les développements importants de la CAF. Tout d’abord, le principe, mis ici par nos soins en gras et souligné :

« Sur la caractérisation d’un intérêt personnel
« 11. Les premiers juges ont estimé qu’en requérant à deux reprises la comptable publique de procéder aux paiements litigieux, M. X aurait fait prévaloir un intérêt moral personnel sur l’intérêt général de la collectivité. Cet intérêt personnel tiendrait au fait qu’en agissant ainsi, M. X aurait cherché à éviter de possibles tensions avec les agents bénéficiaires.
12. Or, en premier lieu, en matière d’octroi d’un avantage injustifié à autrui, l’existence d’un intérêt personnel direct ou indirect poursuivi par le gestionnaire public ne saurait se déduire du seul manquement de celui-ci à ses obligations législatives ou réglementaires, ni du seul fait que sa décision aurait pu ne pas être en tout point conforme aux meilleures règles de gestion ou qu’elle aurait conduit à méconnaître un objectif d’intérêt général. »

 

Il est à souligner que cela rompt totalement (et fort heureusement selon nous) avec la présomption d’intentionnalité des faits qui existe en droit pénal pour l’infraction miroir qui est celle de l’article 432-12 du Code pénal (voir ici et là).

Abordons ce qu’en dit la CAF par type d’intérêt allégué.

Et donc acheter la paix sociale n’est pas en soi, ou pas automatiquement, un cas de recherche d’un intérêt personnel direct ou indirect :

« 13. En deuxième lieu, la circonstance que le maire aurait eu comme objectif d’éviter un conflit social au sein du personnel communal, ce qu’aucun élément du dossier ne vient au demeurant accréditer, ne suffit pas à établir qu’il aurait agi par intérêt personnel. À supposer même que cette préoccupation n’ait pas été totalement étrangère à sa décision de requérir la comptable publique, si M. X, en cherchant à éviter l’interruption soudaine du paiement d’indemnités versées de bonne foi depuis plus de quarante ans et considérées par les agents, les maires et les comptables successifs jusqu’alors comme un avantage collectivement acquis, aurait certes prévenu le désagrément personnel d’avoir à gérer une possible situation de crise, il aurait surtout évité que ne soit perturbé le fonctionnement des services publics communaux.»

Idem pour les liens particuliers avec les agents concernés (on pense à l’affaire du Président du conseil départemental de  la Haute-Saône,.. précitée), qui seront à prouver au cas par cas :

« 14. En troisième lieu, il ne ressort pas davantage du dossier que des liens particuliers aient existé entre M. X et tel ou tel bénéficiaire de la prime, que ce soit en raison de l’ancienneté de leurs relations professionnelles ou d’autres facteurs. »

Idem pour l’intérêt électoral qui, de fait, concernant quelques agents, sera rarement de nature à changer quoi que ce soit aux scrutins à venir (mais qui pourrait être un paramètre si les agents communaux ne mettaient en grève : mais ce point n’est pas l’angle d’attaque choisi par la CAF) :

« 15. En outre, l’intérêt électoral invoqué par le ministère public ne peut être caractérisé du seul  fait que 11 des 28 agents bénéficiaires de cette prime se soient trouvés électeurs de la commune, qui compte environ 3 700 habitants.»

Quant au préjudice d’image pour la commune et/ou son maire, ce ne sera donc pas un paramètre important sauf cas particulier :

« 16. Enfin, il n’apparaît pas que l’image de la commune et celle de son maire auraient pu se trouver altérées en cas de non versement de la prime, contrairement à ce que soutient le ministère public. L’appelant objecte à cet égard dans son mémoire en défense qu’il est maire de la commune depuis 2008 et qu’il a été réélu en 2014 et en 2020 en l’absence de liste d’opposition.»

En conséquence, la Cour d’appel financière a infirmé l’arrêt attaqué en ce qu’il condamnait le maire au paiement d’une amende et a relaxé ce dernier des fins de la poursuite.

Le Parquet devra donc conduire un travail d’établissement de preuves qui sera difficile à bâtir au cas par cas…

 

 

II.B. La confirmation d’une position très dure de la CAF sur la procédure d’appel

 

Ce n’est pas le seul point sur lequel le Parquet se trouve un peu taclé par la CAF.

Déjà dans l’affaire Alpexpo précitée, la CAF avait rejeté les développements de l’appel du Procureur général quant celui-ci ne faisait pas assez nettement le lien entre ses critiques et un vrai moyen d’appel :

« Si le procureur général appelant soutient que l’arrêt attaqué serait insuffisamment motivé sur plusieurs points, contrairement aux exigences de l’article R. 142-3-13 du code des juridictions financières, il ne conclut pas qu’il devrait, pour ce motif, être annulé. »
[….]
« 13. A cet égard, et en premier lieu, le ministère public n’établit pas, en se bornant à énumérer le montant des dépenses afférentes « aux contrats passés en méconnaissance des règles de la commande publique », que ces dépenses auraient pu être moindres – dans des proportions qu’au demeurant, il ne précise pas – si ces règles avaient été respectées.»

Se trouvait là un message aux futurs appelants :

• pas de critique sans aller point par point, élément par élément, entre les moyens d’appel soulevés et la conclusion selon laquelle il doit en résulter la censure de l’arrêt dont il est formé appel. Sans sauter la moindre étape du raisonnement.
• tout appelant, même le Parquet, doit bien démontrer le montant du différentiel financier, au moins à titre estimatif, entre ce qui a été dépensé et ce qui l’aurait été si les règles de la commande publique avaient été respectées (ce qui peut être un travail considérable).

 

On retrouve dans cette nouvelle affaire le même niveau d’exigence.

La Cour d’appel financière a en effet dans cette nouvelle affaire déclaré irrecevable un appel incident du ministère public formé sur cette affaire, dans la mesure où ses conclusions étaient dirigées contre certains motifs de l’arrêt attaqué, et non contre son dispositif.

Ouille… ça doit faire mal.

 

II.C. Sur la question du droit au silence, la formulation de la CAF ne ferme pas la porte à un possible droit au silence, puisqu’elle ne fait qu’en écarter l’application en l’espèce. Ce qui pourrait, mais cela reste à ce stade très hypothétique, à terme écarter la position, commode mais contestable, de la Cour des comptes à ce sujet précis

 

Alors que l’obligation de notifier le droit à rester silencieux se développe avec certes quelques limites (II.C.1.), il est significatif que la Cour des comptes ait estimé, sans guère de nuances, que ce droit ne s’appliquait jamais en RFGP (II.C.2.). Dès lors, est-il signifiant, ou non, que la CAF ait sur ce point botté en touche ( II.C.3.) ? L’avenir nous le dira et le suspens sur ce point est assez lourd… 

 

II.C.1. Rappels généraux en ce domaine

 

Aux termes de l’article 9 de la Déclaration de 1789 :

« Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi ».

Il en résulte le principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser, dont découle le droit de se taire.

Sources pour ce qui est des décisions du C. Const. : n° 2002­461 DC du 29 août 2002 ; n° 2004­492 DC du 2 mars 2004 ; n° 2007­553 DC du 3 mars 2007 ; n° 2010­14/22 QPC du 30 juillet 2010 ; n° 2010­25 QPC du 16 septembre 2010 ; n° 2014-­428 QPC du 21 novembre 2014 ; n° 2016-­594 QPC du 4 novembre 2016 ; n° 2018-­696 QPC du 30 mars 2018 ; n° 2020­886 QPC du 4 mars 2021 ; n° 2021­894 QPC du 9 avril 2021.

Ce droit au mutisme a même connu en février 2021 une spectaculaire extension dans des pans entiers de tous les droits administratifs européens lorsqu’au delà d’un traitement administratif, une sanction pénale est possible (CJUE, 2 février 2021, C‑481/19). Voir :

• Le droit à rester silencieux s’impose même en procédure administrative, dès lors que derrière celle-ci se profile un risque pénal 

 

Deux mois après, le Conseil constitutionnel censurait un des cas (en l’espèce devant la chambre de l’instruction) où une personne peut se trouver interrogée sans se voir rappelée son droit à rester silencieux.

Voir : Décision n° 2021-895/901/902/903 QPC du 9 avril 2021 (sur le fait que ses droits doivent être lus au mineur entendu par le service de protection judiciaire de la jeunesse à l’occasion d’une procédure judiciaire : C. const., décision n° 2021-894 QPC du 9 avril 2021). Sur le fait que ce droit n’a pas a être rabâché à chaque audition, voir  Cass. plén., 28 juillet 2023, [aff. Dupond-Moretti] n° 671 B+R, pourvois n° S 21-86.418 au contraire Cass., Ass. pl., 20 janvier 2023, n° 664 B+R Pourvoi n° S 22-82.535 ; voir aussi Cass. plén., 26 avril 2022, n° 657 B+R, n° 21-86.158). 

Puis le Conseil constitutionnel a censuré l’article 51-1 de la loi du 29 juillet 1881 qui prévoit les règles dérogatoires applicables à l’instruction des délits de diffamation ou d’injure… au motif que ce régime ne prévoit pas (et ne permet pas vraiment) que la personne poursuivie soit informée de son droit de se taire.

Source : Décision n° 2024-1089 QPC du 17 mai 2024, M. Christophe M. 

Il en résulta quelques jurisprudences administratives fluctuantes…

Sources : CE, 23 juin 2023, n° 473249 ; Décision n° 2023-1074 QPC du 8 décembre 2023, M. Renaud N. ; voir en doctrine ici, un intéressant article par MM. Jean-Pierre Camby et Jean-Éric Schoettl. Puis : CAA Paris, 2 avril 2024, 22PA03578 ;  TA Cergy-Pontoise, 1er février 2024, n0 2400163 ; CE, 04/04/2024, 491339… 

Puis, par une décision n° 2024-1105 QPC du 4 octobre 2024, M. Yannick L., le Conseil constitutionnel a considéré que les dispositions de l’alinéa 3 de article 3 de la loi n° 83-634 du 19 juillet 1983 et de l’alinéa 2 de l’article L. 532-4 du code général de la fonction publique (CGFP) relatives à la procédure disciplinaire, sont inconstitutionnelles en tant qu’elles ne prévoient pas que l’agent poursuivi dans le cadre d’une telle procédure est informé de son droit de se taire.

Par sa décision n° 2024-1108 DC du 18 octobre 2024, M. Philippe V., il a ensuite étendu cette obligation aux procédures disciplinaires engagées contre un magistrat des chambres régionales des comptes.

Encore faut-il qu’il y ait punition ou début de procédure pouvant nécessairement conduire à une sanction.

Par un arrêt M. A… c/ Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) en date du 24 octobre 2024 (req. n° 494229) rendu dans le cadre d’une procédure de question prioritaire de constitutionnalité (QPC), le Conseil d’Etat a ainsi considéré qu’une décision administrative ne présentant pas le caractère d’une punition n’a pas à être précédée d’une information à l’intéressé de son droit de se taire.

NB : idem pour le référé pénal environnemental avant le stade du JLD : cf. décision n° 2024-1111 QPC du 15 novembre 2024, Syndicat d’aménagement de la vallée de l’Indre, le Conseil constitutionnel. Idem : non application lors du constat d’infractions au titre de l’article L. 480-1 du code de l’urbanisme (CE, 29 novembre 2024, Syndicat Union Défense Active Foraine (UDAF) et l’association France Liberté Voyage, n° 498358, aux tables du recueil Lebon).

 

 

 

II.C.2. Position de la Cour des comptes et raisons de douter de sa conventionnalité

 

Dans cette même affaire Richwiller, la Cour des comptes avait rejeté l’application de ce droit dans ses procédures par principe, au stade des auditions et du contradictoire. Une telle position, par sa radicalité, interroge en droit.

Dans la pratique de ses auditions, cela fait quelques temps que la Cour des comptes a fait évoluer ses formulations. Mais ce n’était pas encore le cas dans l’affaire du maire de Richwiller (Haut-Rhin), lequel avait évidement tenté de soulever une QPC à ce sujet.

Mais la réponse fut aussi négative sur le fond que peu nuancée dans la formulation :

« 9. Par ses décisions n° 2024-1105 du 4 octobre 2024 et n° 2024-1108 du 18 octobre 2024, le Conseil constitutionnel rappelle que le droit de se taire doit être respecté dans le cadre d’auditions organisées au cours de l’instruction ou d’échanges oraux devant une instance de comparution. Il résulte des termes mêmes de l’article L. 141-5 du CJF que l’«accès à tous documents, données et traitements» n’implique par lui-même aucun échange oral avec la personne mise en cause. Par suite, le moyen doit être regardé comme dépourvu de caractère sérieux.

« 10. Au surplus, d’une part, il est constant que l’instruction du dossier de la présente instance n’a donné lieu à aucune audition, d’autre part, au regard des questions écrites qui lui ont été posées, M. X n’a dans les faits pas été conduit à « s’incriminer».

Reprenons ces éléments point par point :

• le refus de principe évoqué au point 9 postule que ce droit de se taire ne porterait que sur les échanges oraux. Or :
  • dans l’arrêt CJUE, 2 février 2021, C‑481/19 précité, aucune distinction n’est faite entre observations écrites ou orales
  • dans certaines affaires précitées (notamment Décision n° 2024-1089 QPC du 17 mai 2024) il y a clairement application du droit de se taire lors d’échanges écrits
• Quand la Cour écrit que « au regard des questions écrites qui lui ont été posées, M. X n’a dans les faits pas été conduit à ”s’incriminer”»… il faudrait avoir lu les pièces du dossier (ce qui n’es pas notre cas) pour se prononcer. MAIS on notera que dans les affaires susmentionnées en « I. » du présent article, le juge n’a pas esquissé une appréciation in concreto du point de savoir si la personne concernée a eu à s’auto-incriminer ou pas en l’espèce… mais il a censuré les procédures où le droit de se taire n’avait pas été rappelé. Nuance.
• En l’espèce, il n’y a pas eu d’audition. Certes. Mais quid des cas nombreux où il y a eu audition ? (du moins des cas antérieurs à l’adoption par la Cour de nouvelles formulations sur ce point, dont il faudra valider la solidité au contentieux bien évidemment)
• Surtout, faut-il soulever ces points dès les contrôles non contentieux des juridictions financières ? Sur ce point, il est évident que la Cour des comptes a fondé beaucoup d’espoirs sur le fait que le Conseil d’Etat a estimé qu’il ne fallait pas appliquer cette obligation de notifier un droit à rester silencieux… lors du constat d’infractions en droit de l’urbanisme CE, 29 novembre 2024, n° 498358, aux tables ; idem pour l’OFPRA, arrêt n° 494229, précité).
  Mais faire des investigations détaillées avec moult échanges comme le fait la Cour des comptes, n’est vraiment pas la même chose que de constater qu’existe ou n’existe pas telle ou telle construction non autorisée…. Surtout que certaines infractions financières, une fois jugées par la Cour des comptes, pourront (assez souvent) fonder des éléments de preuve pour le juge pénal (l’octroi d’avantage injustifié défini à l’article L. 131-12 du code des juridictions financières pouvant souvent être couplé au pénal avec les infractions de concussion, de prise illégale d’intérêts, voire de détournements de biens publics, selon les cas, par exemple).

 

Bref, la Cour des comptes a adopté une ligne de défense de principe dépourvue de nuance. Mais il semble très possible qu’au fil des appels, des recours en cassation, ou des saisines du Conseil constitutionnel, cette position soit conduite à s’enrichir de quelques subtilités… 

II.C.3. Est-il signifiant, ou non, que la CAF ait sur ce point botté en touche ?  Sans doute que non… mais tout de même cultivons un petit espoir sur ce point.

 

A hauteur d’appel, la  CAF avait là une magnifique et pédagogique occasion de préciser l’état du droit à ce sujet. Las, la cour s’est contentée de contourner l’obstacle en posant que :

« Si l’appelant ne conteste pas que le droit de se taire lui a bien été notifié par le président de la chambre du contentieux lors de l’audience du 19 novembre 2024, il fait valoir qu’il a été en revanche destinataire de questionnaires ne mentionnant pas ce droit, en méconnaissance du droit du justiciable de ne pas participer à sa propre incrimination.
« 4. S’il résulte de l’instruction que des questions écrites adressées par le rapporteur de la première instance à l’appelant ne mentionnaient pas le droit qu’avait son destinataire de se taire, il ne ressort, en tout état de cause, pas de l’arrêt attaqué que la chambre du contentieux se soit déterminée en se fondant sur des éléments qui auraient été transmis par M. X en réponse à l’un de ces questionnaires. Ce moyen doit donc être écarté.»

Il en résulte deux certitudes et trois inconnues.

Deux certitudes, tout d’abord :

• en premier lieu, on sait maintenant que, pour la CAF du moins, le procès n’est pas vicié par l’omission de ce droit si les poursuites se fondent sur d’autres éléments que ceux frappés par cette omission
• en second lieu, cela peut même s’appliquer aux questionnaires alors que dans la procédure contentieuses devant la Cour des comptes… ceux-ci ciblent fort large et sont déterminants

Mais trois inconnues sont à souligner :

• la CAF aurait pu à cette occasion nous sortir un magnifique point de principe rejetant le droit au silence en RFGP. Elle ne l’a pas fait. Le plus probable est qu’elle ne l’a pas fait car c’était inutile selon elle, par économie des moyens, parce qu’il était possible de contourner l’obstacle en répondant a minima. Mais est-ce le cas ou bien cette réponse traduit-elle que la Cour eût été moins à l’aise s’il eût fallu trancher un point de droit autrement plus conséquent ? Un doute subsiste sur ce point.
• le droit au silence ne serait-il pas à rappeler dès le réquisitoire ? Une réponse négative semble s’imposer selon la CAF car sinon elle n’aurait pas répondu tel qu’elle l’a fait. Mais est-il bien raisonnable de poser que ce n’est pas à rappeler dès que la personne en défense… va commencer à devoir se défendre ?
• si le rappel de ce droit au silence venait à n’être évoqué que lors des questionnaires et/ou des auditions… et si comme dans cette affaire le juge fait une sorte de présomption comme quoi les informations n’ont pas été recueillies lors des réponses au questionnaire sauf preuve contraire (ce qui est tout de même très… très défavorable à la défense) … il y aura-t-il des cas où ce point pourra être soulevé avec efficacité même si le juge venait à s’écarter de la position radicale de la Cour des comptes à ce sujet ? Il est permis d’en douter….

 

Au total on voit donc une CAF moins sévère que prévu avec les personnes poursuivies sur le fond, dure sur les règles formelles de rédaction des requêtes en appel… et cursive sur le droit au silence. Point sur lequel on aurait aimé qu’elle fût plus diserte.

Reste au total un arrêt plutôt rassurant pour les personnes qui, à ce jour, font l’objet de poursuites… Arrêt que revoici :

 

CAF, 20 juin 2025, Commune de Richwiller, n° 2025-04

 

---

MISE À JOUR AU 11/9/2025:
MAINTENANT LE PARQUET DE LA COUR DES COMPTES POURSUIT LES ORDONNATEURS, EN CAS D’AVANTAGE COLLECTIF NON ACQUIS AVANT 1984… SUR LE FONDEMENT DE L’ARTICLE L. 131-9 DU CJF QUE SUR CELUI DE L’ARTICLE L. 131-12 DU CJF (SAUF INTÉRÊT PERSONNEL PARTICULIER DE L’ORDONNATEUR), CE QUI CHANGE LES LIGNES DE DÉFENSE ET ENTRAÎNERA NORMALEMENT MOINS DE CONDAMNATIONS À CE TITRE – VOIR NOTRE ARTICLE :

RFGP et primes non dues : sauf intérêt personnel avéré… la Cour des comptes bascule de l’infraction de l’article L. 131-12… à celle de l’article L. 131-9 du CJF