Interview de M. Mathieu Carpentier, Professeur de droit public (Université Toulouse Capitole) sur la décision du Conseil constitutionnel que voici :
E. Landot : Une décision du Conseil constitutionnel censurant une loi d’Empire et une ordonnance du Chancelier allemand de 1873, ce n’est pas banal. Quelle en est la raison ?
M. Carpentier : Dans cette décision n° 2025-1145 QPC du 2 juillet dernier, nous avons affaire, sans surprise, aux particularités du droit local alsaco-mosellan. Les deux lois du 1er juin 1924 qui ont introduit le droit civil et commercial français dans les trois départements reconquis à l’Allemagne, ont maintenu vivace, dans une toute une série de domaines, la législation antérieure. Bien souvent, celle-ci a été par la suite reproduite par le législateur français et parfois codifiée. Ainsi, à plusieurs reprises, le Conseil constitutionnel a été amené à statuer sur des QPC dirigées contre des dispositions législatives françaises reproduisant les règles issues du droit allemand antérieur à 1918. Dans d’autres cas, la norme allemande n’a pas fait l’objet d’une telle reproduction explicite au sein de la législation française, et n’est donc en vigueur que par l’effet des lois de 1924. Dans cette hypothèse, le Conseil constitutionnel statue directement sur la norme de droit allemand. C’est la deuxième fois à ma connaissance qu’elle se présente, puisqu’en 2012 (décision n° 2012-285 QPC) le Conseil avait déjà censuré des dispositions du code des professions (Gewerbeordnung) allemand, explicitement maintenu en vigueur par l’article 5 de la loi du 1er juin 1924 portant introduction des lois commerciales françaises dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle. On a donc là une parfaite illustration de ce que la notion de « disposition législative » de l’article 61-1 est plus étendue que celle de « loi » au sens que lui confère notre Constitution, puisqu’elle recouvre, par exemple, des lois du Consulat (décision n° 2012-297 QPC), des ordonnances royales de la Restauration (décision n° 2017-633 QPC), voire des lois de Vichy (décision n° 2010-52 QPC)…
E. Landot : Si je ne m’abuse, dans la décision sur la Gewerbeordnung de 2012, le Conseil avait statué sur des dispositions en langue allemande, le texte n’ayant pas fait l’objet d’une traduction officielle.
M. Carpentier : Tout à fait. La publication par un décret d’une traduction officielle était exigée par les deux lois du 1er juin 1924, qui précisaient toutefois que, faites « à titre documentaire », elles n’avaient pas de caractère authentique. Or de tels décrets n’étaient pas intervenus. Dans sa décision de 2012, le Conseil constitutionnel a donc fait porter son examen sur les dispositions litigieuses dans leur version en langue allemande, tout en en donnant un résumé à la lumière de traductions officieuses. Or de manière très intéressante, le requérant invoquait, à l’encontre des dispositions litigieuses de la Gewerbeordnung deux griefs, dont l’un était tiré de l’atteinte à l’objectif à valeur constitutionnelle (OVC) d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Le Conseil, ayant accueilli l’autre grief, tiré de l’atteinte à la liberté d’entreprendre, aurait pu se dispenser de statuer sur le second grief, et ce d’autant plus qu’il jugeait alors que l’OVC d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi n’était pas invocable en QPC (v. décision n° 2012-280 QPC). Il a pourtant choisi d’apporter un tempérament à sa jurisprudence sur ce point, en jugeant que « l’atteinte à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité de la loi qui résulte de l’absence de version officielle en langue française d’une disposition législative peut être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité » – et ce alors même que compte tenu de la déclaration d’inconstitutionnalité rendue sur un autre fondement, il estimait n’y avoir pas lieu d’examiner ce grief (formidable exemple de prétérition jurisprudentielle !).
A la suite de cette décision, face à la perspective de recours nombreux invoquant ce seul grief, le pouvoir réglementaire a pris deux décrets (du 14 mai et du 27 août 2013) portant publication de la traduction des lois et règlements locaux maintenus en vigueur en Alsace et en Moselle. Il en va ainsi de la loi d’Empire et l’ordonnance du Chancelier de 1873 qui ont fait l’objet de la décision du 2 juillet 2025 ici commentée et que le Conseil constitutionnel a donc pu examiner dans leur version française. (On notera toutefois que le texte des traductions n’a pas été publié au JO en même temps que les décrets, mais au recueil des actes administratifs des trois préfectures concernées, référencés dans la notice du décret via des liens hypertexte aujourd’hui brisés. En matière d’accessibilité, on a quand même fait mieux).
E. Landot : Ces textes un peu particuliers font cependant l’objet du même traitement contentieux que les dispositions législatives plus classiques…
M. Carpentier : C’est exact. Dans l’affaire qui nous intéresse ici, il était question du contrôle exercé par l’administration sur le recrutement des enseignants des établissements privés du primaire et du secondaire. Conformément aux dispositions litigieuses, l’administration était ainsi tenue de contrôler « l’âge et les bonne vie et mœurs de la personne présentée » et pouvait subordonner l’autorisation de recruter à « à des conditions tant en ce qui concerne les matières de l’enseignement que les classes à tenir ». Il était donc reproché à ses dispositions de porter atteinte à la liberté de l’enseignement, principe fondamental reconnu par les lois de la République (v. décision n° 77-87 DC).
Ici le Conseil a procédé comme pour n’importe quel texte. Il reconnait en premier lieu que les dispositions litigieuses sont susceptibles de porter atteinte à ce PFRLR. Il recherche ensuite si cette atteinte est justifiée : il juge alors qu’« en instituant un contrôle de l’administration sur le recrutement des personnels chargés d’enseigner à des élèves du primaire et du secondaire, le législateur a poursuivi l’objectif de valeur constitutionnelle de préservation de l’ordre public et mis en œuvre l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant qui résulte des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 ». Il y a là, semble-t-il, quelque chose d’un peu cocasse : il est peu probable que le législateur allemand ait, en 1873, entendu poursuivre un OVC propre au droit constitutionnel français de la Ve République, ni qu’il ait entendu mettre en œuvre une exigence issue du Préambule de 1946 ! Il convient cependant de souligner que le Conseil n’entend pas dégager ici une improbable intention du législateur allemand (ou du chancelier Bismarck !), mais uniquement rechercher s’il existe au dispositif litigieux une justification constitutionnelle objective.
Cette justification établie, le Conseil juge enfin, après un « toutefois » de rigueur, qu’en raison de l’imprécision des conditions mises à l’octroi de l’autorisation de recrutement les dispositions litigieuses ont privé de garanties légales la liberté de l’enseignement, et il prononce la censure sur ce fondement.
Il est d’ailleurs notable que la doctrine des garanties légales, qui trouve en principe à s’appliquer aux lois modifiant ou abrogeant des textes antérieurs et susceptibles, ce faisant, d’abaisser de manière trop excessive le niveau de protection des exigences constitutionnelles résultant du droit antérieur, soit utilisée dans ce contexte. Dans notre affaire, le problème ne provenait en effet pas de ce que les dispositions litigieuses auraient eu pour objet l’abrogation ou la modification de dispositions antérieures, mais de ce qu’elles portaient en réalité atteinte aux garanties légales établies par un autre droit, ou à un droit parallèle, si l’on veut (en l’espèce le droit commun français du contrôle administratif des recrutements d’enseignants du privé). L’application de la doctrine des garanties légales fait parfaitement sens dans ce contexte, mais il demeure surprenant que le Conseil ait choisi de mobiliser, sans le modifier, le considérant de principe en la matière, qui, issu de la décision n° 86-217 DC, ne concerne que la situation d’abrogation ou de modification du droit antérieur…
E. Landot : Qu’en est-il du PFRLR issu de la décision SOMODIA de 2011 ? Est-il mobilisé dans la décision ?
M. Carpentier : Dans sa décision 2011-157 QPC du 5 août 2011, Sté SOMODIA, le Conseil constitutionnel a en effet dégagé un PFRLR « selon lequel, tant qu’elles n’ont pas été remplacées par les dispositions de droit commun ou harmonisées avec elles, des dispositions législatives et réglementaires particulières aux départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle peuvent demeurer en vigueur ». Le Conseil a néanmoins précisé qu’« à défaut de leur abrogation ou de leur harmonisation avec le droit commun, ces dispositions particulières ne peuvent être aménagées que dans la mesure où les différences de traitement qui en résultent ne sont pas accrues et que leur champ d’application n’est pas élargi ». En bref, l’existence de règles dérogatoires au droit commun en Alsace et en Moselle résulte d’un principe constitutionnel, qui est pour ainsi dire à sens unique : les différences de traitement résultant du maintien d’un droit local peuvent être maintenues, amoindries mais pas aggravées (pour un cas de censure sur fondement, v. la décision n° 2014-414 QPC).
Dès lors, le Conseil constitutionnel ne mobilise ce PFRLR que dans les affaires où est invoqué le principe d’égalité, ce qui lui permet en quelque sorte de neutraliser le grief (voir, outre la décision SOMODIA, les décisions n° 2012-274 QPC et 2021-938 QPC). Lorsque sont invoqués d’autres griefs – comme au cas d’espèce – il n’y a pas lieu de mobiliser ce PFRLR pour le mettre éventuellement en balance avec la norme constitutionnelle invoquée. En effet le PFRLR ne vise à rien d’autre qu’à justifier d’éventuelles différences de traitement résultant de l’existence du droit dérogatoire ; il ne rend pas obligatoire le maintien du droit local (exigence qui devrait alors être mise en balance avec l’autre exigence constitutionnelle invoquée). Tout au plus le Conseil affirme-t-il qu’en matière de laïcité, par exemple, « la Constitution n’a pas entendu remettre en cause les dispositions législatives ou règlementaires particulières applicables dans plusieurs parties du territoire de la République lors de l’entrée en vigueur de la Constitution » (décision n° 2012-297 QPC précitée).
Dans l’affaire qui nous occupe, le Conseil n’a donc pas mobilisé directement le PFRLR pour apprécier la constitutionnalité du dispositif d’autorisation préalable de recrutement des enseignants. Cependant le PFRLR refait surface dans l’un des paragraphes consacrés aux effets de la déclaration d’inconstitutionnalité. Le Conseil constitutionnel reporte au 1er juillet 2026 la date d’abrogation des dispositions litigieuses et il fait alors usage de la formule rituelle d’autolimitation, selon laquelle il ne « dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation de même nature que celui du Parlement » (v. décision n° 2010-14/22 QPC). Le Conseil estime donc ne pas avoir à indiquer au législateur la teneur des modifications à apporter aux règles relatives au contrôle administratif du recrutement des enseignants du privé en Alsace et en Moselle. Cependant il tempère immédiatement cette retenue en rappelant que le PFRLR « SOMODIA » fait obstacle à ce qu’en remédiant à l’inconstitutionnalité constatée par le Conseil dans sa décision, le législateur aggrave ce faisant les différences de traitement qui résultent du maintien du droit local en la matière. Le Conseil fait donc en quelque sorte un usage « préventif » du PFRLR. C’est à ma connaissance la première fois que le Conseil tempère ainsi la formule d’autolimitation en rappelant explicitement au législateur les exigences constitutionnelles qui s’imposent par ailleurs à lui.
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