Peut-on faire une SPL entre un EPCI et une commune membre ?

Oui… sans doute que oui… mais ce point reste discuté en droit et en l’état d’une jurisprudence à tout le moins non stabilisée, mieux vaut s’abstenir.

SAUF à utiliser une astuce :

  1. créer une SPL entre communes pour des compétences restant communales mais sur le point d’être en tout ou partie intercommunalisées ;
  2. puis l’intercommunalisation intervient ;
  3. les communes doivent alors transférer à l’EPCI les deux-tiers des actions de la SPL (art. L. 1521-1 du CGCT applicable par renvoi du droit des SPL à celui des SEML. — NB : il existe un débat juridique non tranché sur les conditions financières de ce transfert : mise à disposition des actions à titre gratuit car il s’agit d’un bien (art. L. 5211-5 et L. 1321-1 du CGCT) ou cession à la valeur vénale supposée ?).

 

DEVELOPPEMENTS :

 

 1/ bien sûr qu’il faut un recoupement entre les compétences de l’actionnaire et l’objet social de la SPL (ou de la SEML)

Il est naturellement interdit de prendre des actions de SEM ou de SPL pour une collectivité ou un EPCI qui n’aurait aucune intersection de compétences avec l’objet social de cette SEM ou de cette SPL.

Sources ; voir par exemple (pour le droit des SEML mais le même raisonnement s’applique) : CAA Bordeaux, 27 avril 2004, Communauté intercommunale des villes solidaires (Civis), req. n° 00BX00369. CE, avis, 19 décembre 1995, Section de l’Intérieur, n° 358102.

 

2/ mais l’objet social doit il être à l’intersection des compétences de chaque actionnaire, ce qui  revient (sauf mécanisme de l’article L. 1521-1 du CGCT) à interdire des SPL partagées entre commune et EPCI ? Non répondent plusieurs TA (qui ont pour eux un raisonnement solide)… mais oui répondent deux CAA… 

 

Plus délicate, mais plus centrale, est la réponse à apporter à une autre question : l’objet social de la SPL doit-il, ou ne doit-il pas, relever intégralement des compétences de chaque actionnaire ?

L’article L.1531-1 du CGCT dispose que « les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital ».

On retrouve les limitations, avec la même formulation, qui s’appliquent en matière de SEML (art. L.1521-1 du CGCT), interprétées par l’État comme suit (circulaire du 16 juillet 1985 relative à l’information sur les conditions de constitution, de fonctionnement et de contrôle des sociétés d’économie mixte locales ; JO 24 août 1985) :

« Les sociétés d’économie mixte locales peuvent, en conséquence, exercer des compétences autres qu’administratives, reconnues par la loi aux collectivités locales, mais ne peuvent remplir des missions qui ne relèvent pas des attributions des collectivités locales actionnaires. 

Sur ce point, voir aussi : Cass. com., 1er avril 1974, Association pour l’étude et la défense des intérêts des quartiers c/ SEM de rénovation et de construction de Draguignan, pourvoi n° 72-12626, Bull. civ IV n° 117.

Toute la question est de savoir, donc, si cette exigence de participation de chaque personne publique actionnaire « dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi » impose :

  • que l’objet social soit à l’intersection des compétences de chaque actionnaire [auquel cas, par principe, une commune et la communauté dont cette commune est membre ne peuvent créer ensemble une SEML ni une SPL : le principe de spécialité impliquant qu’une compétence transférée à unEPCI ne peut être exercée que par lui et non plus par la commune membre (CE, Ass., 16 octobre 1970, Commune de Saint-Vallier, Rec. p. 583)… sauf dans le cas particulier des transferts d’actions d’une SEML communale à une SPL dans le cadre du dernier alinéa de l’article L.1521-1 du CGCTapplicable aux SPL par l’effet du dernier alinéa de l’article L.1531-1 du CGCT] ;
  • ou s’il suffit que chaque actionnaire ait au moins une compétence relevant de l’objet social de la société pour que cet actionnaire puisse en prendre des actions. Auquel cas le SMTD et un ou des membres peuvent, ensemble, être actionnaires d’une SPL.

 

On notera d’ailleurs qu’une telle situation d’actionnariat croisé entre communauté et communes membres s’avère très fréquente (SPLA Pays d’Aix Territoires ; SPL Cité Nantes Events Center ; SPL Voyage à Nantes ; SPL Saumur agglo bus ; SPL Semidep-Ciotat…).

Pour trancher ce délicat problème, il importe d’étudier deux aspects : celui de la finalité de l’outil, celui de la (certes maigre) jurisprudence rendue sur ce point.

En premier lieu, tant la jurisprudence que la doctrine ont autorisé la coexistence d’établissements publics de coopération intercommunale, à fiscalité propre ou non, et de communes membres, dans l’actionnariat de SEML et de SPL (la jurisprudence en matière de SEML s’appliquant en matière de SPL puisque, sur ce point, les formulations des articles L.1531-1 et L.1521-1 du CGCT sont en tout point les mêmes, comme il l’a été signalé ci-avant). En effet, le tribunal administratif de Versailles a explicitement admis la coexistence d’une commune et d’un EPCI à fiscalité propre dans le capital d’une telle société (TA Versailles, 12 octobre 1993, Commune de Réau c/ Syndicat d’agglomération nouvelle de Sénart et Préfet de Seine-et-Marne, Rec. Lebon, T., p. 663). Le résumé de ce jugement, fait par le Conseil d’État dans les tables du Recueil Lebon, étant très clair sur ce point, en posant notamment que

« dans l’hypothèse où cet objet concernerait des compétences transférées au syndicat communautaire, la commune se trouve alors dans l’obligation d’associer ce syndicat à l’institution et à la gestion de la société d’économie mixte ainsi créée ».

Plus récemment, le juge des référés du TA de Lille a admis la création d’une SPL entre un syndicat mixte de transports et une communauté d’agglomération membre SPL (TA Lille, Ord., 29 mars 2012, CCSA, n° 1201729).

Une autre jurisprudence peut être citée. Dans une affaire, la cour administrative d’appel de Bordeaux avait à connaître d’un litige concernant « une société d’économie mixte locale créée dans les conditions définies par la loi n° 83-597 du 7 juillet 1983, dont plus de la moitié du capital est détenue par les communes de Poitiers, Châtellerault, Parthenay et Naintré, le Département de la Vienne, les communautés d’agglomération de Poitiers et du pays châtelleraudais ».

On le voit, le capital comprenait des communes ET des communautés dont ces communes sont membres. Cela n’a pas empêché la cour de poser que « par suite, le moyen tiré de ce que cette société n’aurait pas compétence pour procéder à des expropriations en vue de la réalisation de l’opération qui lui a été confiée par la convention d’aménagement susmentionnée doit être écarté ».

Mais il est vrai que dans ce dossier, on peut se demander si le moyen soulevé avait été aussi déployé sur ce point qu’il l’eût pu (CAA Bordeaux, 4 décembre 2006, M. Jean X, n° 03BX02474).

Sur la base du TA de Versailles précité, certains auteurs estiment qu’une collectivité peut participer à une SEM dont l’objet n’entrerait pas intégralement dans ses compétences dès lors que d’autres collectivités territoriales pouvaient assurer cette compétence (Encyclopédie des collectivités locales, Guy Durand, Dalloz, chapitre 2, section 2 [folio n° 6230] 2010-4).

Tel est d’ailleurs également le point de vue d’une doctrine autorisée, à savoir M. J.-C. Michel, in Vade-mecum du créateur de SEM, éd. Le Moniteur, 2005, p. 47, ouvrage initié par la Fédération des SEM (auj. FEPL).

D’autres auteurs se sont posé la question sous un autre angle. Les dispositions de la loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002 relative à la modernisation des sociétés d’économie mixte prévoient que les communes peuvent rester actionnaires d’une SEM après avoir transféré leur compétence rattachée à l’objet social de cette dernière, à condition qu’elles cèdent à l’EPCI plus des deux tiers des actions qu’elles détenaient antérieurement au transfert de compétences (article L.1521-1 alinéa 2).

Mais il n’est pas anodin de noter que des auteurs ont envisagé le transfert de compétences de la SEM des communes actionnaires vers la communauté avec la cohabitation qui en résulte, ou n’en résulte pas, entre communes et communautés au sein de cet actionnariat indépendamment, en ce cas, de ce mécanisme de 2002… puisque alors, selon ces auteurs, la commune ne céderait ses parts que pour les compétences transférées et garderait celles relatives aux compétences gardées. C’est en tout cas l’interprétation faite par certains auteurs (« SEM et intercommunalité : l’obligation de cession des actions de l’article L.1521-1 dernier aliéna du CGCT s’applique-t-elle lorsque le transfert de compétences à un EPCI ne recouvre qu’une partie de l’objet de la société ? », Stéphane Penaud, Conseil supérieur de l’ordre des experts-comptables, Semaine J. du 10 octobre 2006).

Mais cette jurisprudence reste peu abondante et de rédactions malaisées.

Aussi faut-il, selon nous, en second lieu, étudier également ce problème du point de vue de la finalité de cet outil. Il nous semble, en effet, en ce domaine pour le moins, probable que le juge appliquerait un raisonnement fondé sur la finalité de cet outil (critère dit téléologique).

En effet, l’objet d’une société anonyme ne réalise pas un transfert de compétences, mais n’est qu’une simple habilitation à agir dans un domaine considéré (pour un exemple intéressant en matière de SEML, voir Cass. crim., 17 novembre 2004, pourvoi n° 04-80678).

Tel était d’ailleurs le sens aussi de l’arrêt « Civis » précité (CAA Bordeaux, 27 avril 2004, Communauté intercommunale des villes solidaires [Civis], req. n° 00BX00369).

Le principe même des SPL n’est pas de se faire transférer une compétence, mais d’agir au cas par cas, contrat par contrat, pour ses actionnaires.

C’est donc contrat par contrat que s’apprécie la légalité de l’intervention de la SPL pour chaque actionnaire pris isolément. L’acte de création de la SPL n’est qu’une habilitation générale à conclure des contrats. Tant qu’il n’y a pas de contrat, il ne peut y avoir violation des domaines d’intervention de chacun…

 

MAIS un tribunal administratif (TA Rennes, 11 avril 2013, Préfet des Côtes d’Armor, n° 1203243, 1203244, 1203245, 1203246, 1203247 et 1203248), dans un jugement très contesté, en a estimé autrement, au contraire donc du TA de Lille. La CAA de Nantes a eu la malencontreuse idée de confirmer ce jugement (CAA Nantes, 19 septembre 2014, n° 13NT01683). Puis la CAA de Lyon de lui emboîter le pas dans un arrêt fort mal rédigé  en date du 04 octobre 2016 (CAA Lyon, 04 octobre 2016, SEMERAP, req. n°15LY01355, 14LY02753, 14LY02728, 15LY01281, 15LY01347, 14LY02730, 15LY01314, 15LY01280, 15LY01309, 14LY02729, 15LY01312, 14LY02731, 15LY01393, 15LY01343, 15LY01099).

 

Mais le débat n’est pas clos pour autant car, dans un même temps, deux tribunaux administratifs allaient en sens inverse, confirmant la position du TA de Lille.

Il s’agit, de manière très explicite, de la position du TA de Clermont-Ferrand (1er juillet 2014, n° 1301728, 1301729, 1301730, 1301731 et 1301732, voir commentaire Y. Wels in Semaine juridique ACT n° 5, 2 février 2015, 2023). Cette même position est partagée, mais à demi-mot, par un jugement du TA de Melun en date du 7 novembre 2014 (Commune de Saint-Thibault-des-Vignes c/ CAMG, n° 1206600).

Le débat demeure donc entre les positions :

  • d’une part des TA de Lille, de Melun et de Clermont-Ferrand, qui autorisent une SPL entre une commune et sa communauté dès lors que chaque actionnaire retrouve un peu de ses compétences dans l’objet social de la SPL ;
  • d’autre part du TA de Rennes et de la CAA de Nantes, puis de la CAA de Lyon qui imposent que l’objet social soit, comme s’il s’agissait d’une compétence en droit public, à l’intersection des champs d’attributions des actionnaires de la SPL.

 

CONCLUSION pour faire une SPL entre une commune et l’EPCI dont cette commune est membre

  • une solution est illégale à coup sûr : composer une SPL avec un objet social qui ne concerne que la commune ou que l’EPCI du point de vue des compétences
  • une solution risque d’être illégale en l’état d’une jurisprudence non stabilisée : faire une SPL avec un objet social portant sur des compétences communales et des compétences intercommunales (ces compétences devant être complémentaires… et chaque actionnaire confiant ensuite à la SPL des contrats dans le domaine de son propre champ de compétence, bien sûr)
  • une solution est légale à coup sûr : créer la SPL entre communes avant l’intercommunalisation et les communes conservent lors de l’intercommunalisation un tiers des actions (voire plus en cas de compétences restées communales ?)

 

 

 

 

 

A propos Éric Landot

Avocat fondateur du cabinet Landot & associés, partenaire juridique de la vie publique.