En cas d’opposition d’intérêts, un maire doit faire délibérer le conseil municipal (sans influencer ladite délibération), ou une délégation à un adjoint au maire suffit-elle ? A cette question rituelle et dangereuse, mais justifiée en raison de la présence d’une pluralité de textes applicables difficiles à combiner, le Conseil d’Etat vient d’apporter quelques éléments, certes encore incomplets, de réponse. Des éléments de réponse dont il importe de ne pas tirer de conclusions trop hardies.
Le présent blog a souvent eu à traiter des questions de conflits d’intérêts (voir ici quelques exemples).
Pour éviter que ne soit constituée la redoutable infraction de prise illégale d’intérêts, de l’article 432-12 du Code pénal, la règle normale pour l’élu consiste à ne pas prendre part, même indirectement, même par pressions, aux délibérations, certes (article L. 2131-11 du CGCT).
Exemples : CE, 12 février 1986, Cne Ota, Rec. 39 ; CE, 8 juin 1994, M. Mas, req. n° 141026 ; CE, 23 février 1990, Commune de Plouguernevel c/ Lenoir, req. n° 78130 ; CE, 26 février 1975, Garrigou, Rec. 154 ; CE, 11 décembre 1992, Stehly, req. n° 89121 ; TA Lille, 7 mai 1969, Sieur Kahn, Rec. tables 632 ; CE, 22 février 1995, Commune de Menotey, req. n° 150713.
MAIS ce simple déport des votes ne suffit pas pour les élus ayant des fonctions exécutives ou ayant un magistère particulier sur la décision de la collectivité (pour ce dernier point, voir Cass. crim., 2 févr. 1988, Salphati Jean Charles : Bull. crim., 1988, n. 51 p. 138 ; à comparer avec CE, 29 juil. 1994, S.A. Diffusion Information Fabrication Orientation et Publicité (DIFOP), n. 12987).
Naturellement pour les adjoints au maire et vice-présidents le plus simple est de travailler à ce qu’ils n’aient pas la moindre administration ou surveillance d’affaire où ils peuvent avoir un intérêt, même « moral » (pour un exemple récent et redoutable d’intérêt moral à une affaire pour un ami dans un cas où la commune n’était vraiment pas lésée, voir Cass. crim, 5 avril 2018, n° 17-81.912 ; voir ici).
Mais pour le maire cela ne suffit évidemment pas et il faut, sauf mesure plus radicale, utiliser les procédures de substitution (désignation par le conseil municipal d’un autre élu en cas d’opposition d’intérêts pour un contrat ou un contentieux.. à utiliser largement prudence)… de l’article L.2122-26 du CGCT.
Citons cet article :
» Dans le cas où les intérêts du maire se trouvent en opposition avec ceux de la commune, le conseil municipal désigne un autre de ses membres pour représenter la commune, soit en justice, soit dans les contrats. »
NB cette même disposition se retrouve à l’article L. 122-12 du Code des communes applicable en Nouvelle-Calédonie, ayant donné lieu à l’application de l’arrêt commenté. Mais c’est exactement la même formulation (et pour cause car l’actuel L. 2122-26 du CGCT reprend l’ancien article L. 122-12 du code des communes, lequel a été importé avec la même numérotation dans le Code des communes néo-calédonien). La portée de l’arrêt présentement commenté s’applique donc à toute la France, ultramarine ou non.
Sauf que… l’article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013, modifiée en 2017, précisé par l’article 5 du décret n° 2014-90 du 31 janvier 2014, prévoit une procédure un peu différente :
Article 2
I. – Au sens de la présente loi, constitue un conflit d’intérêts toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction.
Lorsqu’ils estiment se trouver dans une telle situation :
1° Les membres des collèges d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante s’abstiennent de siéger ou, le cas échéant, de délibérer. Les personnes qui exercent des compétences propres au sein de ces autorités sont suppléées suivant les règles de fonctionnement applicables à ces autorités ;
2° Sous réserve des exceptions prévues au deuxième alinéa de l’article 432-12 du code pénal, les personnes titulaires de fonctions exécutives locales sont suppléées par leur délégataire, auquel elles s’abstiennent d’adresser des instructions ;
3° Les personnes chargées d’une mission de service public qui ont reçu délégation de signature s’abstiennent d’en user ;
4° Les personnes chargées d’une mission de service public placées sous l’autorité d’un supérieur hiérarchique le saisissent ; ce dernier, à la suite de la saisine ou de sa propre initiative, confie, le cas échéant, la préparation ou l’élaboration de la décision à une autre personne placée sous son autorité hiérarchique.
Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités d’application du présent article ainsi que les conditions dans lesquelles il s’applique aux membres du Gouvernement.
II. – Un décret en Conseil d’Etat détermine les modalités de tenue d’un registre accessible au public, recensant les cas dans lesquels un membre du Gouvernement estime ne pas devoir exercer ses attributions en raison d’une situation de conflit d’intérêts, y compris en Conseil des ministres.
Dans une affaire néo-calédonienne, mais dont la portée juridique est inchangée sur tout le territoire national, le Conseil d’Etat vient de poser que lorsque le maire estime ne pas devoir exercer ses compétences à raison d’un conflit d’intérêts, il ne saurait désigner la personne habilitée soit à représenter la commune en justice dans un litige donné soit à signer ou exécuter un contrat que si ses intérêts ne se trouvent pas en opposition avec ceux de la commune.
Lorsque le maire estime ne pas devoir exercer ses compétences à raison d’un conflit d’intérêts, il ne saurait désigner la personne habilitée soit à représenter la commune en justice dans un litige donné soit à signer ou exécuter un contrat que si ses intérêts ne se trouvent pas en opposition avec ceux de la commune. Donc la solution, que nous rencontrons souvent, du maire donnant délégation à un adjoint dans les domaines où il a une opposition d’intérêts… ne suffit pas en droit. Ce qui va de soi puisque l’adjoint au maire agit alors sous l’autorité et le contrôle du maire intéressé.
Le conseil municipal doit donc désigner un élu à ce sujet.
Mais en même temps, le Conseil d’Etat pose que commet une erreur de droit une CAA qui se borne à relever, pour juger irrecevable la demande d’une commune représentée par le premier adjoint au maire, qu’en dépit de l’arrêté par lequel le maire avait délégué à son premier adjoint ses compétences en matière d’urbanisme, seul le conseil municipal de la commune avait compétence pour désigner un autre de ses membres pour ester en justice en son nom.
En effet, en pareil cas, le juge doit entrer dans le fond du dossier pour voir si le maire était réellement en situation de conflit d’intérêts. Les résumés de la base Ariane vont jusqu’à adopter des formulations qui pourraient permettre à certains analyses de croire qu’on pourrait distinguer les cas de conflits d’intérêts et ceux d’opposition d’intérêts… Mais ce n’est pas ce que dit l’arrêt, selon nous, et ce n’est pas une interprétation à retenir tant elle serait contraire aux positions du juge pénal (point qui serait long à expliciter. L’auteur de ces lignes se permet donc sur ce point de renvoyer à sa propre thèse de doctorat en droit consacrée à ce sujet : L’interet personnel des elus locaux en droit administratif francais ; L’interet personnel des elus locaux en droit … – Librairie Dalloz ; Amazon.fr – L »intérêt personnel des élus locaux en droit administratif … ; these Eric LANDOT : L’interet personnel des elus locaux en droit …). Voir par exemple pour une opposition d’intérêts même sans réelle fonction exécutive, outre l’arrêt Salphati précité : Cass.crim., 10 févr. 1988, B. et C. (Bull. crim. 69 ; D., n. 14, 14 avr. 1988, p. 195 197, note G. Azibert) ; Cass. crim., 19 mai 1999, De la Lombardière de Canson, Droit pénal, 1999, 139. A noter : l’infraction peut être commise par inaction (pour un cas frappant voir Cass. crim., 29 sept. 1999, Procureur général près la CA de Colmar, Kauffmann : Droit pénal, 2000, n° 15), a fortiori peut-elle donc être commise par un adjoint pour le maire au titre d’actions placées via les délégations de fonctions sous l’autorité et la surveillance du maire…
Donc en résumé :
- le maire ne doit pas participer même de loin, même par influence, aux délibérations au titre desquelles il a un conflit d’intérêts
- pour les actes de l’exécutif, y compris au contentieux, s’applique la procédure de “déport” de l’article L. 2122-26 du CGCT ou, en COM, de ses équivalents ultramarins (et à cette occasion le maire ne doit pas non plus sans influencer ladite délibération),
- mais le juge s’il est appelé à peut-être censurer un acte de l’exécutif à ce titre, doit vérifier qu’il y a in concreto réellement matière à appliquer cette procédure, et donc qu’il y a bien au cas par cas « opposition d’intérêts » au titre des actes en cause, car parfois une simple délégation à un adjoint (ou à un vice président en intercommunalité par exemple) peut suffire…
- … mais cette dernière solution devra, si l’on intègre les dimensions pénales de l’affaire, n’être que très limitée, et ne doit pas conduire à une distinction entre conflits d’intérêts et opposition d’intérêts, car le juge pénal, lui, ne s’encombre pas de telles subtilités loin s’en faut.
Voici cet arrêt à publier aux tables du rec., et dont on pourra par certains aspects déplorer le trop commode laconisme :
Conseil d’État
N° 421952
ECLI:FR:CECHR:2020:421952.20200130
Mentionné aux tables du recueil Lebon
10ème – 9ème chambres réunies
Mme Isabelle Lemesle, rapporteur
M. Alexandre Lallet, rapporteur public
SCP WAQUET, FARGE, HAZAN ; SCP MATUCHANSKY, POUPOT, VALDELIEVRE, avocats
Lecture du jeudi 30 janvier 2020
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu la procédure suivante :
La commune de Païta a demandé au tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie d’annuler pour excès de pouvoir la décision du président de la province Sud en date du 27 octobre 2016 refusant de lancer l’enquête administrative prévue à l’article 3 de la délibération n° 74 du 11 mars 1959 relative aux plans d’urbanisme en province Sud. Par un jugement n°1600394 du 15 juin 2017, le tribunal administratif a rejeté sa demande.
Par un arrêt n° 17PA03089 du 29 mars 2018, la cour administrative d’appel de Paris a rejeté l’appel de la commune de Païta tendant à l’annulation de ce jugement.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique enregistrés les 3 juillet et 3 octobre 2018 et le 28 août 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la commune de Païta demande au Conseil d’Etat :
1°) d’annuler cet arrêt ;
2°) réglant l’affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de la province Sud de Nouvelle-Calédonie la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
– la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 ;
– la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 ;
– le décret n° 2014-90 du 31 janvier 2014 ;
– le code des communes de la Nouvelle-Calédonie ;
– le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
– le rapport de Mme Isabelle Lemesle, conseiller d’Etat,
– les conclusions de M. Alexandre Lallet, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de la commune de Paita et à la SCP Matuchansky, Poupot, Valdelièvre, avocat de la Province Sud de Nouvelle-Calédonie
Considérant ce qui suit :
1. Par une délibération du 14 octobre 2010, l’assemblée de la province Sud de Nouvelle-Calédonie a décidé d’élaborer le plan d’urbanisme directeur de la commune de Païta suivant les modalités définies par la délibération n° 74 des 10 et 11 mars 1959 portant réglementation de l’urbanisme en Nouvelle-Calédonie, maintenue en vigueur, à titre transitoire, par l’article 3 de la loi du pays n° 2015-1 du 13 février 2015, qui prévoit que les plans d’urbanisme directeurs ” mis en élaboration ou en révision avant la publication de la présente loi du pays sont arrêtés et rendus publics dans le délai de deux ans à compter de cette publication “. Compte tenu de divergences d’appréciation entre la province Sud et la commune de Païta et dans l’attente d’une mise en conformité des projets de règlement et de zonage du plan, le président de l’assemblée de la province Sud a refusé le 28 avril 2016 de réunir le troisième comité d’études chargé de valider les étapes d’avancement de l’élaboration du plan d’urbanisme directeur, puis réitéré ce refus par une nouvelle décision du 22 juillet 2016. Toutefois, en exécution d’une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du 8 septembre 2016, le président de l’assemblée de la province Sud a convoqué le comité d’études qui s’est réuni le 29 septembre 2016. Se fondant sur les réserves émises par ce comité et sur l’absence d’accord sur les modifications à apporter au projet, le président de l’assemblée de la province Sud, par un courrier du 27 octobre 2016, a refusé d’ouvrir l’enquête administrative relative au plan d’urbanisme directeur.
2. Par un jugement du 15 juin 2017, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté la demande de la commune de Païta tendant à l’annulation de la décision du 27 octobre 2016 du président de l’assemblée de la province Sud refusant d’ouvrir l’enquête administrative relative au plan d’urbanisme directeur de cette commune. La commune de Païta se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 29 mars 2018 de la cour administrative d’appel de Paris confirmant ce jugement.
3. D’une part, l’article 2 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, applicable en Nouvelle-Calédonie en vertu de son article 35, dispose que : ” Au sens de la présente loi, constitue un conflit d’intérêts toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction. / Lorsqu’ils estiment se trouver dans une telle situation : / (…) 2° Sous réserve des exceptions prévues au deuxième alinéa de l’article 432-12 du code pénal, les personnes titulaires de fonctions exécutives locales sont suppléées par leur délégataire, auquel elles s’abstiennent d’adresser des instructions (…) “. L’article 5 du décret du 31 janvier 2014 portant application de l’article 2 de cette loi, applicable en Nouvelle-Calédonie en vertu de son article 8, dispose que : ” Le présent article est applicable aux titulaires d’une fonction (…) de maire (…). / Lorsqu’elles estiment se trouver en situation de conflit d’intérêts, qu’elles agissent en vertu de leurs pouvoirs propres ou par délégation de l’organe délibérant, les personnes mentionnées au précédent alinéa prennent un arrêté mentionnant la teneur des questions pour lesquelles elles estiment ne pas devoir exercer leurs compétences et désignant, dans les conditions prévues par la loi, la personne chargée de les suppléer. / (…) elles ne peuvent adresser aucune instruction à leur délégataire “.
4. D’autre part, aux termes de l’article L. 316-1 du code des communes de la Nouvelle-Calédonie : ” Sous réserve des dispositions du 15 de l’article L. 122-20, le conseil municipal délibère sur les actions à intenter au nom de la commune “. Aux termes de l’article L. 122-20 du même code : ” Le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou en partie et pour la durée de son mandat :/ (…) 15° D’intenter au nom de la commune les actions en justice ou de défendre la commune dans les actions intentées contre elle dans les cas définis par le conseil municipal (…) “. L’article L. 122-21 du même code prévoit que : ” Les décisions prises par le maire en vertu du précédent article sont soumises aux mêmes règles que celles qui sont applicables aux délibérations des conseils municipaux portant sur les mêmes objets. (…)/ Sauf disposition contraire dans la délibération, les décisions relatives aux matières ayant fait l’objet de la délégation sont prises, en cas d’empêchement du maire, par le conseil municipal (…) “. Enfin, aux termes de l’article L. 122-12 du même code, qui sont les mêmes que ceux de l’article L. 2122-26 du code général des collectivités territoriales : ” Dans le cas où les intérêts du maire se trouvent en opposition avec ceux de la commune, le conseil municipal désigne un autre de ses membres pour représenter la commune, soit en justice, soit dans les contrats “.
5. Il résulte d’une part des dispositions, citées au point 3, de l’article 2 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique et de l’article 5 du décret du 31 janvier 2014 pris pour son application, qu’un maire qui estime se trouver dans une situation de conflit d’intérêts doit prendre un arrêté mentionnant la teneur des questions pour lesquelles il estime ne pas devoir exercer ses compétences et désigner, dans les conditions prévues par la loi, la personne chargée de le suppléer. D’autre part, il résulte des dispositions du code des communes de la Nouvelle-Calédonie citées au point 4, notamment de l’article L. 122-12 du code des communes de la Nouvelle-Calédonie, que lorsque les intérêts du maire se trouvent en opposition avec ceux de la commune dans un litige donné ou pour la signature ou l’exécution d’un contrat, seul le conseil municipal est compétent pour désigner un autre de ses membres soit pour représenter la commune en justice soit pour signer le contrat ou intervenir dans son exécution. Il s’ensuit que lorsque le maire estime ne pas devoir exercer ses compétences à raison d’un conflit d’intérêts, il ne saurait désigner la personne habilitée soit à représenter la commune en justice dans un litige donné soit à signer ou exécuter un contrat que si ses intérêts ne se trouvent pas en opposition avec ceux de la commune. Lorsqu’une telle opposition ressort des pièces du dossier qui lui est soumis, il appartient au juge de relever d’office l’irrecevabilité de la demande de la commune représentée par son maire ou par une personne qui n’a pas été légalement désignée.
6. En se bornant à relever, pour juger irrecevable la demande de la commune représentée par le premier adjoint au maire enregistrée au greffe du tribunal administratif le 7 novembre 2016, qu’en dépit de l’arrêté du 15 janvier 2016 par lequel le maire de Païta avait délégué à son premier adjoint ses compétences en matière d’urbanisme, seul le conseil municipal de la commune avait compétence pour désigner un autre de ses membres pour ester en justice en son nom, sans rechercher si les intérêts du maire se trouvaient, dans ce litige, en opposition avec ceux de la commune, la cour administrative d’appel a entaché son arrêt d’une erreur de droit. Par suite, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, son arrêt du 29 mars 2018 doit être annulé.
Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la province Sud de Nouvelle-Calédonie la somme de 3 000 euros à verser à la commune de Païta au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la commune de Païta qui n’est pas, dans cette instance, la partie perdante.
D E C I D E :
————–
Article 1er : L’arrêt n° 17PA03089 du 29 mars 2018 de la cour administrative d’appel de Paris est annulé.
Article 2 : L’affaire est renvoyée devant la cour administrative d’appel de Paris.
Article 3 : La province Sud de Nouvelle-Calédonie versera une somme de 3 000 euros à la commune de Païta au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Les conclusions présentées par la province Sud de Nouvelle-Calédonie sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la commune de Païta et à la province Sud de Nouvelle-Calédonie.
Copie en sera adressée au ministre des outre-mer et au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.