Décorticage du nouveau « pseudo rescrit préfectoral »

Continuons notre décorticage article par article de la loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique :

 

Abordons maintenant le nouveau « pseudo rescrit préfectoral » (terme qui ne figure pas ainsi dans le texte naturellement), prévu à l’article 74 de cette loi.

 

 

I. Quand les collectivités peuvent-elles faire usage de ce régime ?

 

Avant l’adoption de l’acte. Il ne s’agit donc pas d’adopter l’acte puis de demander son avis au préfet, ou de lui demander comme cela est possible depuis les années 80 un certificat de non déféré, mais bien d’une procédure préalable avant l’adoption de l’acte. Avant une délibération, avant la prise d’un arrêté ou d’une décision…

 

II. Est-ce obligatoire ?

Non la nouvelle procédure est tout à fait facultative, pour les collectivités. Et en réalité plutôt facultative (c’est là tout le problème !) du point de vue de l’Etat comme nous le verrons ci-après.

 

III. A qui ce régime est-il ouvert ?

Aux collectivités territoriales et à leurs groupements, ainsi qu’à leurs EP (établissements publics), cette dernière catégorie étant variée (régies personnalises, CCAS et CIAS, caisses des écoles constituées en EP…).

 

IV. Que demande-t-on au préfet, alors ?

La collectivité ou le groupement ou l’EP saisit le préfet en charge du contrôle de légalité :

« d’une demande de prise de position formelle relative à la mise en œuvre d’une disposition législative ou réglementaire régissant l’exercice de leurs compétences ou les prérogatives dévolues à leur exécutif. »

Il ne s’agit donc pas de « balancer » sauvagement un projet d’acte en préfecture mais bien de poser une question sur l’état du droit, d’une part, et de transmettre le projet d’acte, d’autre part. Citons de nouveau la loi nouvelle :

« La demande est écrite, précise et complète. Elle comporte la transmission de la question de droit sur laquelle la prise de position formelle est demandée ainsi que du projet d’acte.»

 

V. Il s’agit donc un peu d’un rescrit comme en matière de fiscalité, de social ou de quelques autres matières ?

 

OUI un peu.

Bien connue des fiscalistes, la procédure de rescrit permet à tout contribuable de demander à l’administration fiscale d’exprimer sa position sur une disposition précise ; dans ce cas, la réponse de l’administration et l’interprétation de la règle fiscale qu’elle donne pourra lui être opposée par la suite. Ce régime a été étendu ensuite en matière sociale, puis largement à d’autres domaines, dont l’urbanisme, les archives, les agences de l’eau… par la loi ESSOC (société de confiance, droit à l’erreur ). Voir :

 

MAIS nous ne sommes pas vraiment en situation de rescrit.

Nous y sommes un peu car :

  • il y a bien l’idée de transmettre un acte non pas pour avis simple comme avant la loi engagement et proximité, mais bien d’avoir un avis qui lie ensuite l’Etat
  • et en effet, si l’acte adopté in fine par la collectivité (ou son groupement ou son EP) est conforme à la prise de position formelle du préfet, ce dernier ne peut pas, ensuite, au titre de la question de droit soulevée et sauf changement de circonstances, le déférer au tribunal administratif. Il peut naturellement le déférer au titre d’autres points que ceux sur lesquels il a été saisi, mais pas se déjuger sur les points sur lesquels il s’est ainsi prononcé.

Mais, et c’est là que le bât blesse… le préfet ne peut pas se déjuger sur les points sur lesquels il s’est ainsi prononcé.

Car, et c’est là un point central :

  • d’une part libre à l’Etat de rester silencieux sur ce point
  • d’autre part ce silence peut être long, très long.

En effet, le texte précise que :

« le silence gardé par le représentant de l’État pendant trois mois vaut absence de prise de position formelle.

 

VI. Ce régime est-il d’ores et déjà applicable ?

 

Non il faut attendre l’adoption d’un décret en Conseil d’Etat.

 

 

 

VOICI LES DISPOSITIONS CORRESPONDANTES :

 

Article 74

Le titre unique du livre Ier de la première partie du code général des collectivités territoriales est complété par un chapitre VI ainsi rédigé :

« Chapitre VI

« Demande de prise de position formelle 

« Art. L. 1116-1. – Avant d’adopter un acte susceptible d’être déféré au tribunal administratif, les collectivités territoriales ou leurs groupements ainsi que leurs établissements publics peuvent saisir le représentant de l’État chargé de contrôler la légalité de leurs actes d’une demande de prise de position formelle relative à la mise en œuvre d’une disposition législative ou réglementaire régissant l’exercice de leurs compétences ou les prérogatives dévolues à leur exécutif. La demande est écrite, précise et complète. Elle comporte la transmission de la question de droit sur laquelle la prise de position formelle est demandée ainsi que du projet d’acte.

« Le silence gardé par le représentant de l’État pendant trois mois vaut absence de prise de position formelle.

« Si l’acte est conforme à la prise de position formelle, le représentant de l’État ne peut pas, au titre de la question de droit soulevée et sauf changement de circonstances, le déférer au tribunal administratif.

« Les modalités d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’Etat. »