Si une entreprise en absorbe une autre… on pourra poursuivre au pénal la société aborbante pour les fautes de l’absorbée

Revirement à la Cour de cassation, qui sur ce point rejoint la position du juge européen. Si une entreprise en absorbe une autre… on pourra poursuivre au pénal la société aborbante pour les fautes de l’absorbée.

… ce qui pour les personnes publiques, en cas de pollution ou d’infractions lors de la passation ou de l’exécution de contrats publics (marchés publics, DSP…) peut ne pas être anodin. 

Pour formuler les choses plus juridiquement, et répondre sur ce point les formulations de la Cour, il se déduit de l’article 121-1 du code pénal, interprété à la lumière de la directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 relative à la fusion des sociétés anonymes, codifiée en dernier lieu par la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 et de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, qu’en cas de fusion absorption d’une société par une autre société entrant dans le champ de la directive précitée, la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération.

La personne morale absorbée étant continuée par la société absorbante, cette dernière, qui bénéficie des mêmes droits que la société absorbée, peut se prévaloir de tout moyen de défense que celle-ci aurait pu invoquer.

En conséquence, le juge qui constate qu’il a été procédé à une opération de fusion-absorption entrant dans le champ de la directive précitée ayant entraîné la dissolution de la société mise en cause, peut, après avoir constaté que les faits objet des poursuites sont caractérisés, déclarer la société absorbante coupable de ces faits et la condamner à une peine d’amende ou de confiscation.

Cette interprétation nouvelle, qui constitue un revirement de jurisprudence, ne s’appliquera qu’aux opérations de fusion conclues postérieurement au 25 novembre 2020, date de prononcé de l’arrêt, afin de ne pas porter atteinte au principe de prévisibilité juridique découlant de l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme.

En tout état de cause, quelle que soit la date de la fusion ou la nature de la société concernée, la responsabilité pénale de la société absorbante peut être engagée si l’opération de fusion-absorption a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale et qu’elle constitue ainsi une fraude à la loi.

Source : Cass. crim. arrêt n°2333 du 25 novembre 2020 (18-86.955), que voici :

18-86955