Ordonnances non ratifiées dans les temps : le Conseil d’Etat accorde son violon sur celui du Conseil constitutionnel…. à un bémol près 

Après des échanges à fleurets plus ou moins mouchetés, les deux ailes du Palais Royal passent de l’escrime à la douce et harmonieuse musique de violons bien accordés. 

Epilogue ce jour avec une décision de l’Assemblée du contentieux  du Conseil d’Etat qui donne un mode d’emploi définitif sur ce point et qui met fin à ce qui, plus qu’un duo, fut un étrange duel. Et en cette occurrence, c’est plutôt le Conseil d’Etat qui accorde son violon sur celui du Conseil constitutionnel…. à un bémol près.

Il est raisonnable de penser qu’à ce stade les choses ont été calées (y compris mezzo voce avec l’autre aile du Palais Royal) définitivement.

Revenons sur toutes ces étapes.

 

Tâtonnement n° 1 : le Conseil constitutionnel fait une « impro » face au texte constitutionnel (28 mai 2020)

L’article 38 de la Constitution permet au Gouvernement de prendre par ordonnance, dans un délai limité, des mesures dans des matières relevant du domaine de la loi, que la Constitution (article 34) réserve en principe au Parlement. Après avoir reçu l’autorisation de ce dernier (loi d’habilitation), le Gouvernement prend une ordonnance, puis dépose un projet de loi pour obtenir sa ratification. Cette ratification par le Parlement donne à l’ordonnance le statut d’une véritable loi, qui ne peut donc plus être attaquée devant le juge administratif.

Depuis le début de la Ve République, le Conseil d’État puis la Cour de Cassation et le Conseil constitutionnel jugeaient que les ordonnances constituaient, avant leur ratification par le Parlement, des actes administratifs que le Conseil d’État pouvait contrôler, y compris au regard de la Constitution, comme il le fait pour tous les actes réglementaires émanant du Gouvernement… et pour cause c’est ce que dit la Constitution elle-même en son article 38.

En mai 2020, le Conseil constitutionnel suscitait un vaste émoi dans le monde des juristes publicistes en posant que doivent être regardées comme des dispositions législatives les dispositions d’une ordonnance de l’article 38 de la Constitution, ne pouvant plus, passé le délai d’habilitation, être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif

Source : décision n° 2020-843 QPC du 28 mai 2020, Force 5 [Autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité], décision que nous avions commentée ici :

… ce qui revenait à sauver des textes qui selon la Constitution auraient du être considérés comme abrogés de plein droit… Sic.

Cette valeur législative (qui certes évitait que l’ordonnance pût être modifiée par une autre ordonnance post-délai d’habilitation…) a suscité un vif émoi pour diverses raisons, morales notamment (cela revenait à laisser le Gouvernement libre de laisser filer les dates de dépôt au Parlement des lois de validation)…

Tâtonnement n° 2 : le Conseil d’Etat s’estime compétent sur le territoire nouvellement conquis ratione temporis par les ordonnances non encore ratifiées par delà la période de ratification (1er juillet 2020)

Mais cet émoi était aussi alimenté par un débat contentieux : cela voulait-il dire que passé le délai de transposition, l’ordonnance valant loi… seul le Conseil constitutionnel serait compétent pour censurer, ou non, une telle ordonnance ?

A cette importante question, le Conseil d’Etat a, le premier juillet 2020, répondu par la négative. La Haute Assemblée a, implicitement mais nettement, décidé de s’estimer compétente pour connaître d’un recours pour excès de pouvoir contre une ordonnance de l’article 38 de la Constitution non ratifiée… même après l’expiration du délai d’habilitation .

Source : CE, 1er juillet 2020, n° 429132,à publier aux tables du recueil Lebon (voir la décision, adoptée le même jour, sur la caducité des ordonnances : CE, 1er juillet 2020, n° 428134 429442, mentionné aux tables du recueil Lebon. ).

Pour accéder à cette décision et à notre commentaire à ce sujet, voir :

 

Tâtonnement n° 3 : le Conseil constitutionnel défend son pré-carré et corrige la partition du Conseil d’Etat (3 juillet 2020)

Deux jours après, à l’occasion d’une décision qui n’a rien à voir avec le sujet (n° 2020-851/852 QPC du 3 juillet 2020, M. Sofiane A. et autre, que nous avons commentée ici) :… le Conseil constitutionnel a glissé, au passage, et d’ailleurs sans que cela soit réellement indispensable à la résolution du litige qui lui était soumis, le point de principe suivant :

« 11. Si les dispositions d’une ordonnance acquièrent valeur législative à compter de sa signature lorsqu’elles ont été ratifiées par le législateur, elles doivent être regardées, dès l’expiration du délai de l’habilitation et dans les matières qui sont du domaine législatif, comme des dispositions législatives au sens de l’article 61-1 de la Constitution. Leur conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit ne peut donc être contestée que par une question prioritaire de constitutionnalité.»

Normalement, les relations entre les deux ailes du Palais Royal ont la réputation d’être bonnes, feutrées, policées. Il n’est pas rare d’ailleurs que l’on conteste plutôt les supposés excès du magistère qu’aurait le Conseil d’Etat sur son auguste voisin de l’aile de la rue Montpensier.

Mais là, ça clashait façon rappeur de base.

Nous avions alors résumé le débat via cette vidéo :

 

 

L’on n’a pas manqué de me signaler que la métaphore pugilistique manquait d’élégance, les hauteurs du Palais Royal contrastant avec les bassesses d’un ring plébéien. Certes… certes… Et la presse spécialisée, avec brio mais avec angélisme, estima parfois qu’il fallait y voir un duo et non un duel. En réalité, pugilat il n’y avait peut être pas, mais vives et brouillonnes discordances… il y eût. 

 

Tâtonnement n° 4 : le Conseil d’Etat accorde une première fois son violon sur celui du Conseil constitutionnel (28 septembre 2020)

 

Cette dernière précision (on remonte en QPC s’il échet… ce qui est logique d’ailleurs) a été acceptée formellement par le Conseil d’Etat le 28 septembre 2020.

Celui-ci, par une décision qui sera publiée aux tables, pose en effet que :

« la circonstance qu’une ordonnance n’ait pas encore été ratifiée ne fait pas obstacle, lorsque le délai d’habilitation a expiré, à ce que, dans le cadre d’un recours dirigé contre un décret pris pour son application, la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de ses dispositions intervenues dans des matières qui sont du domaine législatif soit transmise au Conseil constitutionnel. »

Voir : CE, 28 septembre 2020, n° 441059 442045, à publier aux tables du recueil Lebon.

 

Harmonie finale : le Conseil d’Etat accorde définitivement son violon sur celui du Conseil constitutionnel (ce 16 décembre 2020), mais avec plus de précisions (et de rappel de son pré-carré, largement entendu) et surtout plus de solennité qu’en septembre dernier 

 

Le Conseil d’État juge que ces ordonnances pourront toujours être contestées devant lui au regard notamment des engagements internationaux de la France, de la loi d’habilitation ou des principes généraux du droit. Leur conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution pourra, quant à elle, être mise en cause devant le Conseil constitutionnel, par le biais d’une QPC.

Ce qui était exactement le mode d’emploi asséné, façon coup de griffe, par le Conseil constitutionnel le 3 juillet dernier dans une affaire où rien n’imposait que la rue de Montpensier s’exprimât, dans ce dossier, à ce sujet. 

Par la décision rendue aujourd’hui, l’assemblée du contentieux du Conseil d’État, sa formation de jugement la plus solennelle, prend acte de ce revirement de jurisprudence et définit les conditions et les modalités de contrôle de la légalité des ordonnances par le juge administratif. Le régime contentieux ainsi précisé poursuit trois objectifs :

  • faire en sorte qu’il n’entraîne aucun recul de l’Etat de droit pour les justiciables ;
  • délivrer un mode d’emploi qui soit le plus clair et le plus simple possible pour les requérants ;
  • s’adapter à la « stratégie contentieuse » du demandeur, qui reste libre du choix des moyens qu’il invoque, y compris dans l’hypothèse où un principe constitutionnel aurait un équivalent dans une convention internationale ou dans un principe général du droit.

 

Tant qu’une ordonnance n’aura pas été ratifiée par le Parlement, elle pourra toujours être contestée devant le Conseil d’État, qui a le pouvoir de l’annuler.

Lorsque le délai d’habilitation accordé par le Parlement au Gouvernement pour prendre l’ordonnance est expiré, la contestation de l’ordonnance au regard des droits et libertés garantis par la Constitution doit prendre la forme d’une QPC.

Le Conseil d’État devra ainsi, si la QPC est sérieuse ou nouvelle, la transmettre au Conseil constitutionnel qui se prononcera sur ce point.

En revanche, le Conseil d’État contrôlera toujours la conformité de l’ordonnance aux autres règles et principes de valeur constitutionnelle, aux engagements internationaux de la France, aux limites fixées par le Parlement dans la loi d’habilitation et aux principes généraux du droit, ainsi qu’à des règles de compétence, de forme et de procédure.Il pourra ainsi l’annuler si elle est illégale pour l’un de ces motifs, quel que soit le sort réservé par le Conseil constitutionnel à une QPC qui lui aura été transmise.

C’est sur ce dernier point qu’il y a un bémol et où le Conseil d’Etat, ce jour, en sus de fixer une bonne fois les choses, innove et précise ce qui avait été posé par lui et, surtout, par la rue Montpensier.

 

CE, Ass., 16 décembre 2020, n° 440258, 440289, 440457 :