Article rédigé par Me Mathilde IFCIC, avocate au cabinet Landot & associés
La Direction des Affaires Juridiques de Bercy (ci-après « DAJ ») a publié le 24 août, jour de publication au Journal Officiel de la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le règlement climatique et renforcements de la résiliation face à ses effets (dite Loi « Climat et résilience »), une fiche explicative qui détaille les mesures commande publique de la loi « Climat et résilience ».
Pour y accéder :
VOIR NOS PROPRES ARTICLES À CE SUJET :
- Les apports de la loi « Climat et résilience » en matière de commande publique (au JO de ce matin)
- La loi climat / résilience est au JO de ce matin
Cette note rappelle, avant toute chose, l’exclusion de l’application des mesures pour les marchés et contrats de concession de défense ou de sécurité. De plus, elle indique, qu’à l’exclusion des mesures relatives aux schémas de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER), que la date d’entrée en vigueur des dispositions issues de l’article 35 sera fixée par décret et, au plus tard, le 22 août 2026.
Par ailleurs et alors qu’elle présente successivement chacune des modifications et nouvelles mesures introduites au sein du Code de la commande publique (ci-après « CCP »), la Direction des affaires juridiques dans l’attente d’un décret apporte quelques précisions utiles aux acheteurs et autorités concédantes.
Alors que comme nous l’indiquions dans notre présentation des dispositions commande publique de la loi « Climat et résilience » (voir ici : Les apports de la loi « Climat et résilience » en matière de commande publique (au JO de ce matin) ), la Direction des affaires juridiques avait indiqué en février dernier, dans sa lettre n°311, que l’introduction obligatoire d’un critère environnemental dans le cadre de l’analyse des offres des marchés comme des concessions, « impliquera désormais l’impossibilité de recourir au critère unique du prix », au sein de cette fiche explicative, elle se fait plus ferme et plus précise sur l’interprétation de ces dispositions.
En effet, elle indique que « cette évolution interdit le recours au critère unique de prix » et précise, en outre, que « si l’acheteur fait le choix de ne retenir qu’un seul critère de sélection, seul le critère unique du coût global intégrant nécessairement des considérations environnementales pourra désormais être retenu » (DAJ, « Les mesures commande publique de la loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi « Climat et résilience »), 24/08/2021).
Nul doute donc que l’utilisation du critère unique de prix devra être proscrite au profit d’une analyse du coût ! Reste, maintenant, aux acheteurs à se familiariser avec l’évaluation des offres sur la base du coût global comprenant ces considérations environnementales.
Par ailleurs, la DAJ met en avant l’absence d’énumération des caractéristiques environnementales au sein des articles L. 2152-7 et L. 3124-5 du CCP qui doivent spécifiquement être prises en compte en tant que critère pour laisser une « souplesse aux acheteurs et autorités concédantes » et précise donc à l’attention des acheteurs qu’il leur revient de « déterminer le critère qui leur paraît le plus approprié au regard des caractéristiques du contrat concerné ».
Cela dit, même avec cette précision de la DAJ, la tâche sera loin d’être aisée pour les acheteurs et autorités concédantes à l’entrée en vigueur de ces mesures.