Mise à jour de notre article d’une nouvelle décision de TA censurant de tels marchés dépourvus de plafond… en dépit du nouveau décret (ce que nous annoncions comme probable d’ailleurs dans nos articles précédents).

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Au JO, ont été rétablis par décret les plafonds, les maxima, pour les accords cadres. Après l’arrêt Simonsen & Weel de la CJUE, il était difficile de faire autrement… SAUF que quelques détails qui intriguent. 

En effet :

1. ce décret a une entrée en vigueur différée… sauf que le juge national a déjà, durement mais logiquement, commencé de censurer des accords cadres français au seul motif qu’aucun plafond n’avait été prévu. Bref le décret a une entrée en vigueur différée mais en réalité, en cas de contentieux, il faut l’appliquer immédiatement. Nous écrivions il y a quelques jours qu’en « cas de litige, l’applicabilité directe de l’interprétation du droit européen sur ce point serait en effet fortement à craindre. Donc rien ne semble justifier (hélas) de différer cette adoption de plafonds (quitte à les fixer un peu haut en se fondant sur des justifications solides au cas par cas bien sûr, et ce dans les limites du contrôle du juge — sans doute limité à celui de l’erreur manifeste d’appréciation).» Hélas, le TA de Lille vient de confirmer cette crainte (voir ci-après « III.»). 
2. il est à craindre, en dépit de ce que le décret ne porte que sur les accords cadres, qu’il ne faille appliquer par prudence des plafonds aussi aux marchés à bon de commande (et aux systèmes d’acquisition dynamique pour ceux qui pensaient que ceux-ci étaient déplafonnables, ce qui était débattu). Cela dit, les marchés à bon de commande sont sans doute concernés par ce nouveau décret si l’on combine les articles R. 2162-2 et R. 2162-4 du CCP.  
3. ce décret comme nous le verrons ne règle pas tous les problèmes soulevés par l’arrêt Simonsen & Weel de la CJUE.

 

 

PLAN DE NOTRE ARTICLE :

• I. Le problème : au minimum faut-il, en commande publique, un maximum
  • I.A. L’arrêt Simonsen & Weel A/S
  • I.B. La prompte réaction de la DAJ avant même le décret 
  • I.C. Quelques éléments complémentaires d’analyse  
  • I.D. Aggravation du problème : le juge français applique déjà cette obligation, de manière logique mais dure, sans tirer parti des régularisation ou requalifications qui eussent pu être possibles 
• II. Le début de solution : une restauration des plafonds (incomplète et problématique sur certains points, cela dit)
  • II.A. le décret : la DAJ restaure les plafonds… Ou au moins un plafond
  • II.B. Quelques problèmes restent encore non résolus par ce décret, hélas
    • II.B.1. Une entrée en vigueur faussement rassurante, qui pourra (un peu) tenter de servir de ligne de défense…
    • II.B.2. La question des marchés à bon de commande voire des SAD…
    • II.B.3. Quels plafonds fixer ?
    • II.B.4. Et pour les marchés en cours ? Et quand un plafond est-il atteint en cas de marché avec plusieurs attributaires ?
• III . Une confirmation : il faut bien dès maintenant se doter d’accords cadres et de marchés à bon de commande pourvus de maxima, la défense consistant à s’abriter derrière les délais laissés par le décret étant à l’évidence faible 

 

 

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I. Le problème : au minimum faut-il, en commande publique, un maximum

 

I.A. L’arrêt Simonsen & Weel A/S

 

Par une importante décision, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE 17 juin 2021 Simonsen & Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark, aff. C‑23/20) vient de poser que (la mise en gras souligné, au sein de cet extrait du dispositif de l’arrêt, nous est imputable, bien sûr) :

« 1) L’article 49 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, les points 7 et 8 ainsi que le point 10, sous a), de la partie C de l’annexe V de cette directive, lus en combinaison avec l’article 33 de ladite directive et les principes d’égalité de traitement et de transparence énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de cette dernière, doivent être interprétés en ce sens que l’avis de marché doit indiquer la quantité et/ou la valeur estimée ainsi qu’une quantité et/ou une valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre et qu’une fois que cette limite aura été atteinte, ledit accord-cadre aura épuisé ses effets.

2) L’article 49 de la directive 2014/24 ainsi que le point 7 et le point 10, sous a), de la partie C de l’annexe V de cette directive, lus en combinaison avec l’article 33 de ladite directive et les principes d’égalité de traitement et de transparence énoncés à l’article 18, paragraphe 1, de cette dernière, doivent être interprétés en ce sens que l’avis de marché doit indiquer la quantité et/ou la valeur estimée ainsi qu’une quantité et/ou une valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre de manière globale et que cet avis peut fixer des exigences supplémentaires que le pouvoir adjudicateur déciderait d’y ajouter.

3) L’article 2 quinquies, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives, relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, telle que modifiée par la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, doit être interprété en ce sens qu’il n’est pas applicable dans l’hypothèse où un avis de marché a été publié au Journal officiel de l’Union européenne, même si, d’une part, la quantité estimée et/ou la valeur estimée des produits à fournir en vertu de l’accord-cadre envisagé ressort non pas de cet avis de marché, mais du cahier des charges et, d’autre part, ni ledit avis de marché ni ce cahier des charges ne mentionnent une quantité maximale et/ou une valeur maximale des produits à fournir en vertu dudit accord-cadre. »

 

A ce dernier sujet, citons le point 71 de l’arrêt :

» l’indication de la quantité ou de la valeur maximale des produits à fournir en vertu d’un accord-cadre peut figurer indifféremment dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges, dès lors que, à l’égard d’un accord-cadre, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d’offrir, conformément à l’article 53, paragraphe 1, de la directive 2014/24, par moyen électronique, un accès gratuit, sans restriction, complet et direct aux documents de marché à partir de la date de publication d’un avis conformément à l’article 51 de cette directive.»

Source : CJUE 17 juin 2021 Simonsen & Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark, aff. C‑23/20

BREF : pour les accords cadres, au minimum faut-il un maximum… 

 

 

 

I.B. La prompte réaction de la DAJ avant même le décret 

 

La DAJ de Bercy a vite mis en ligne sa doctrine à ce sujet et elle annonce des réformes à venir, même si bien sûr nombre de question restent sans réponses claires :

• Marchés publics : la DAJ obligée de restaurer ses plafonds 

 

 

I.C. Quelques éléments complémentaires d’analyse  

 

Sur tous ces points, voir :

• Marchés : au minimum… faut-il un maximum [article + VIDEO + entretien] 
• Marchés publics : la DAJ obligée de restaurer ses plafonds 
• Marchés publics : la CJUE emplafonne l’absence de plafond 

 

Voir aussi cette une courte vidéo (3 mn 45), une présentation de ce dossier « Marchés : au minimum faut-il un maximum », présenté par Me Eric Landot, suivi par un entretien avec :

• M. Olivier Metzger
  Directeur des affaires juridiques et patrimoniales, Ville de Saint-Priest

 

https://youtu.be/zU5eRAC4ZHo

 

I.D. Aggravation du problème : le juge français a déjà appliqué dès le 23 août cette obligation, de manière logique mais dure, sans tirer parti des régularisation ou requalifications qui eussent pu être possibles 

 

Or, voici que le juge français :

• aura été prompt à appliquer cette nouvelle jurisprudence européenne
• et ce avec une plus grande férocité que le juge européen, qui lui avait eu le bon goût de ne pas censurer le marché qui lui était soumis.

 

En effet, la censure immédiate de marchés passés avant l’arrêt CJUE 17 juin 2021 Simonsen & Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark, aff. C‑23/20)… est sévère et il eût fallu pour les juristes concernés être devins pour éviter ce piège.

Voici cette nouvelle ordonnance :

Source : TA Bordeaux, ord., 23 août 2021, n° 2103959 (voir aussi l’ordonnance rendue le même jour avec le même contenu dans l’affaire 2103292 et 2103356) .pdf

Nous avons commenté cette ordonnance ici :

• Marchés à bon de commande ou accords cadres passés sans plafond : attention le juge français commence à frapper ! 

 

A petites causes, grands effets… Car un marché qui s’effondre faute de plafond, pour les gaulois que nous sommes, c’est un peu le ciel qui nous tombe sur la tête.

 

 

 

II. Le début de solution : une restauration des plafonds (incomplète et problématique sur certains points, cela dit)

 

II.A. le décret (la DAJ restaure les plafonds… Ou au moins un plafond)

 

Au JO a été publié le décret n° 2021-1111 du 23 août 2021 modifiant les dispositions du code de la commande publique relatives aux accords cadres et aux marchés publics de défense ou de sécurité (NOR : ECOM2110845D) :

• https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2021/8/23/ECOM2110845D/jo/texte
• JORF n°0197 du 25 août 2021
  (texte n° 6)
• Extrait du Journal officiel électronique authentifié PDF – 282,9 Ko

 

Ce décret entre en vigueur :

 

 

II.B. Quelques problèmes restent encore non résolus par ce décret, hélas

 

 

II.B.1. Une entrée en vigueur faussement rassurante, qui pourra (un peu) tenter de servir de ligne de défense…

 

Nous écrivions il y a quelques jours ce qui suit :

« Nous l’avons vu ci-avant en « I.D. », le juge français a déjà commencé de censurer des passations ne respectant pas l’exigence de l’existence de plafonds, et ce de manière en sus un brin sévère en l’espèce.

« L’existence de ce délai d’entrée en vigueur dans ce décret vise peut-être à donner aux acheteurs publics une nouvelle ligne de défense pour leurs marchés en cours de passation. Mais la solidité de cette  ligne de défense n’est à sur-estimer… dirons nous sans entrer dans les détails pour ne pas risquer de compromettre, en tant qu’avocats, nos futures lignes de défense. 

« Bref en attendant par prudence… adoptez donc des plafonds pour vos achats à venir. Voir II.B.3. cela dit.»

 

Mise à jour au 31/8/2021… Pour une confirmation des craintes à ce sujet voir ci-après « III.» 

 

 

II.B.2. La question des marchés à bon de commande voire des SAD…

 

Il est à craindre, en dépit de ce que le décret ne porte que sur les accords cadres, qu’il ne faille appliquer par prudence des plafonds aussi aux marchés à bon de commande (et aux systèmes d’acquisition dynamique pour ceux qui pensaient que ceux-ci étaient déplafonnables, ce qui était débattu).

Cela dit, les marchés à bon de commande sont sans doute concernés par ce nouveau décret si l’on combine les articles R. 2162-2 et R. 2162-4 du CCP.

 

 

 

II.B.3. Quels plafonds fixer ?

 

Il sera tentant (notamment pour les centrales d’achat qui auront encore plus de mal à fixer leurs futures consommations de ces marchés !) d’indiquer des plafonds énormes, aux frontières de la fantaisie, mais nul doute que sur ce point le juge exercera au minimum un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation (et donc, fixer des plafonds élevés par prudence, oui… mais pas au point de sortir du « défendable »).

 

L’interprétation de la DAJ de Bercy à ces sujets nous semble raisonnable. A voir ici :

• https://www.economie.gouv.fr/daj/consequences-sur-les-accords-cadres-de-larret-de-la-cjue-simonsen-weel

 

Voici quelques extraits de cette prose sur ces points :

1. cet arrêt « ne remet […] nullement en cause la possibilité pour les acheteurs de passer des accords-cadres sans montant minimum contractuel.»
   (cela va de soi mais vu certains mouvements de panique sur les réseaux sociaux ça va mieux en le disant)
2. « Il est recommandé aux acheteurs de prévoir, pour leurs futurs projets d’accords-cadres, le montant maximum des marchés subséquents ou des bons de commande qu’elles pourront demander aux attributaires d’exécuter et au-delà duquel ces attributaires seront libérés de leurs obligations contractuelles.»
   (oui certes c’est là tout l’apport de l’arrêt…)
3. « Ce montant maximum pourra être fixé à un montant plus élevé que le montant estimé prévisible des achats sur la base des consommations moyennes des dernières années ou de la programmation budgétaire pour l’année à venir. Une telle démarche assure aux acheteurs une marge de sécurité permettant de répondre à de possibles très fortes hausses du besoin, comme l’expérience a pu en être faite à l’occasion de la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19. »
   (ce mode d’emploi s’impose en effet. Mais il ne sera pas très commode par exemple pour les centrales d’achat)
   
   
4. « La fixation d’un maximum élevé pourra éventuellement conduire les acheteurs, notamment pour assurer la sécurité de leurs approvisionnements, à envisager de recourir à des accords-cadres multi-attributaires.»
   (logiquement la DAJ ne s’aventure pas à conjecturer sur le contrôle que ferait le juge sur le caractère sérieux, raisonnable, ou non d’un tel plafond. Le juge déciderait-il, comme nous l’espérons, de se limiter un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation ou irait-il plus loin ? Ce point est LA question du moment, incertaine dans sa réponse mais ô combien importante).

 

Donc rien ne semble justifier (hélas) de différer cette adoption de plafonds à 2022 mais il est possible de les fixer un peu haut en se fondant sur des justifications solides au cas par cas bien sûr… dans les limites du contrôle du juge (sans doute limité à celui de l’erreur manifeste d’appréciation).

 

 

 

II.B.4. Et pour les marchés en cours ? Et quand un plafond est-il atteint en cas de marché avec plusieurs attributaires ?

 

L’absence de plafonds va pour les marchés en cours se révéler très difficile à appliquer par les centrales d’achat, qui par définition ont une grande incertitude quant aux montants applicables.

Et comme il l’a été justement relevé sur twitter :

 

 

Pour les marchés existants, des faiblesses seront à redouter, sauf à avenanter : il ne faudrait pas que le juge par exemple accepte de considérer qu’un marché subséquent un peu conséquent puisse être vicié par le fait que l’accord cadre initial était fixé sans plafond. En demande comme en défense, nous aurions en de pareils cas divers points à soulever, mais nous ne pouvons dans le cadre du présent article dévoiler nos batteries sauf à prendre le risque de fragiliser des positions de certains clients.

… et même pour les marchés futurs, ayant plusieurs attributaires, il faudra prévoir des clauses propres au calcul du plafond quand plusieurs marchés subséquents seront atteints.

 

 

 

III . [mise à jour] Une confirmation : il faut bien dès maintenant se doter d’accords cadres et de marchés à bon de commande pourvus de maxima, la défense consistant à s’abriter derrière les délais laissés par le décret étant à l’évidence faible 

 

Le TA de Lille vient de rendre une ordonnance dont nous n’avons pas encore le texte mais dont des points entiers ont été diffusés par le cabinet Centaure, requérant en l’espèce, et que voici :

« un accord-cadre doit indiquer une valeur ou une quantité maximale dans le cadre la procédure de passation du marché public, un tel principe étant applicable en l’espèce nonobstant la circonstance que le décret du 23 août 2021 modifiant les dispositions du code de la commande publique relatives aux accords-cadres et aux marchés publics de défense ou de sécurité et intervenu notamment afin de tirer les conséquences de la décision précitée de la Cour de justice de l’Union européenne n’a prévu l’entrée en vigueur des dispositions de son article 2 portant suppression de la possibilité de conclure un accord-cadre sans mention d’une valeur maximale qu’à compter du 1er janvier 2022 ».
[…] « il résulte du règlement de consultation que la technique d’achat employée en vue de la conclusion de ce marché est celle de l’accord-cadre. Celui-ci a toutefois été passé sans préciser le montant maximum estimé notamment en ce qui concerne le lot n°1. Si l’avis de marché mentionnée une valeur estimé de 1.500.000 euros, il ne comporte aucune précision sur une éventuelle ventilation entre ces deux lots et ne mentionne pas de valeur maximale estimée du lot n°1 […] la société requérante n’a pas été en mesure d’apprécier la quantité ou la valeur maximale des produits à fournir dans le cadre du lot n°1 de l’accord-cadre en litige. L’irrégularité tenant à l’absence de mention de la valeur maximale de l’accord-cadre à été de nature à léser la société requérante dès lors qu’elle n’a pu présenter une offre adaptée financièrement et techniquement aux prestations maximales auxquelles elle pourrait être amenée à répondre et donc influer sur le contenu de celle-ci sans que le préfet et le groupement attributaire ne puissent utilement faire valoir sur ce point que la société Centaure avocats n’a adressé à l’administration aucune question dans le cadre de la procédure de passation ni se prévaloir de la circonstance que la société requérante était la société attributaire du précédent marché ».

TA Lille, ord. 27 août 2021, SELARL Centaure Avocats, n°2106335

Or, comme le souligne à juste titre notre confrère Lafay, il est notable que le juge des référés de ce TA ait expressément mentionné, dans ses visas, le décret 2021-1111 précité.

La censure européenne est d’effet immédiat, nulle raison pour qu’un différé d’entrée en vigueur au niveau national ne vienne, hélas, s’y opposer, sauf attitude très constructive d’autres juridictions…