Marché passé selon la procédure avec négociation: quelques précisions utiles !

Si le principe selon lequel le besoin du pouvoir adjudicateur doit être défini avec précision avant le lancement de la procédure de passation est au cœur du travail des acheteurs publics, l’article R. 2124-3 du code de la commande publique permet une certaine souplesse et une définition partielle du besoin en cas de marché passé selon la procédure avec négociation.

Dans une affaire (CE, 21 décembre 2022, n° 464685, Inédit au recueil Lebon ) concernant un marché de prestation de transport aérien pour les centres hospitaliers d’Ajaccio et de Bastia, un concurrent évincé sollicitait de reprendre la procédure au stade de la publicité. Les modalités de mise en œuvre des procédures avec négociation ont été précisées par le Conseil d’État dans le cadre d’un référé précontractuel.

I/ Justifications permettant de recourir à la procédure avec négociation

  1. Le juge des référés prend en compte l’expérience des pouvoirs adjudicateurs pour examiner si les conditions justifiant le recours à la négociation sont remplies

Les circonstances particulières d’un marché public liées à sa nature, à sa complexité, ou au montage juridique et financier font partie des motifs permettant de recourir à une procédure avec négociation. Le Conseil d’État est venu préciser que ce motif « doit s’apprécier au regard des capacités du pouvoir adjudicateur à passer un marché selon la procédure normale d’appel d’offre ». Il estime en l’espèce que les centres hospitaliers avaient suffisamment d’expérience dans le domaine des évacuations sanitaires par voie aérienne pour faire obstacle au recours à la négociation. Face à cette part d’aléa supplémentaire, les acheteurs publics devront également fournir un argumentaire à ce sujet.

« il résulte des dispositions précitées du 4° de l’article R. 2124-3 que le recours à la procédure négociée est subordonné à l’existence de circonstances particulières liées à la nature du marché, à sa complexité, ou au montage juridique et financier, lesquelles doivent s’apprécier au regard des capacités du pouvoir adjudicateur à passer le marché selon la procédure normale d’appel d’offres. » (CE, 21 décembre 2022, n° 464685, Inédit au recueil Lebon)

2. La liste des cas dans lesquels la négociation est possible, prévue à l’article R. 2124-3 du code de la commande publique, est exhaustive.

Non seulement le Conseil d’État a précisé comment interpréter l’un des motifs de recours à la négociation, mais celui-ci confirme que la liste des motifs prévus à l’article R. 2123-3 du code de la commande publique est exhaustive. En l’espèce, le fait qu’une négociation ait permis l’amélioration des offres et l’émergences de nouvelles solutions par rapport à celles présentées lors d’une procédure précédente ne suffit pas pour justifier le recours à la négociation, car ce n’est pas un motif prévu par le législateur. 

« Il n’a pas davantage commis d’erreur de droit ni dénaturé les pièces du dossier en ne tenant pas compte du fait que la négociation aurait permis l’amélioration des offres et l’émergence de nouvelles solutions par rapport à celles présentées lors d’une procédure précédente, cette circonstance n’étant pas au nombre des conditions du recours à cette procédure» (CE, 21 décembre 2022, n° 464685, Inédit au recueil Lebon)

 II/ Une interprétation large de la lésion en référé précontractuel

L’une des conditions de recevabilité du référé-précontractuel est que le manquement invoqué soit susceptible d’avoir lésé ou risque d’avoir lésé le requérant. L’appréciation de cet intérêt à agir a reçu une interprétation assez large de la part du juge. Même si le recours irrégulier à la négociation a permis à la société requérante d’obtenir une note supérieure à celle attribuée avant la négociation, cela ne sera pas un obstacle à la reconnaissance de son intérêt à agir, tant qu’elle démontre que le classement de son offre a été modifié à l’issue de la négociation.

« De même, si les centres hospitaliers d’Ajaccio et de Bastia et la société Altagna soutiennent que la négociation n’a pas dégradé le rang que l’offre de la société requérante occupait dans le classement des offres et que celle-ci a même obtenu une note supérieure à celle qui lui avait été attribuée avant la négociation, il n’est pas établi que sans négociation, le classement de l’offre de la société requérante n’aurait pas été différent, de sorte que le recours irrégulier à la procédure avec négociation doit être regardé comme susceptible de l’avoir lésée ou risquant de l’avoir lésée. » (CE, 21 décembre 2022, n° 464685, Inédit au recueil Lebon)

*article rédigé avec la collaboration de Yasmine Chevreul, juriste