Par avis d’appel à la concurrence publié le 26 mai 2022, la commune de C. a lancé une consultation en vue de la passation d’un marché public de fournitures portant sur l’extension et la maintenance du système de vidéo protection urbaine.

Dans cette affaire, un assistant à la maîtrise d’ouvrage la société A. est aussi le dirigeant de l’un des fournisseurs de logiciels du groupement attributaire. Or, il ressort des pièces du dossier que la société A. a, au titre de sa mission d’assistance à la maîtrise d’ouvrage, participé à l’analyse des offres et à leur notation. Elle a donc été susceptible d’influer l’issue de la procédure.

C’est dans ce contexte que la société S., candidat évincé, a saisi le juge des référés précontractuels du TA de Lille sur le fondement de l’article. L. 551-1 du code de justice administrative. Par une ordonnance du 26 août 2022, le juge des référés précontractuel, a rejeté sa demande. La société S. s’est pourvue alors en cassation.

L’implication de la société A. à l’analyse des offres et à leur notation, en tant qu’assistant à la maîtrise d’ouvrage compromet-elle l’impartialité de la procédure ?

Selon le Conseil d’État, oui tel a été le cas en l’espèce !

Effectivement, il a déjà été admis par le Conseil d’État que le principe d’impartialité, principe général du droit, s’impose au pouvoir adjudicateur. La méconnaissance de ce principe est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 14 octobre 2015, Société Applicam Région Nord-Pas-de-Calais, n°390968). Dans cette jurisprudence, deux conditions ont été dégagées pour caractériser un manquement au principe d’impartialité :

• Les circonstances doivent être susceptibles de susciter un doute sur l’impartialité d’une personne ;
• Cette personne doit avoir participé à la procédure de passation ou a été susceptible d’exercer une influence sur l’issue de la procédure.

Dans l’affaire que nous sommes en train d’exposer, les deux critères sont remplis :

« 7. …en faisant participer la société A… à l’analyse et l’évaluation des offres dans le cadre de la procédure de passation du marché litigieux, la commune de C… a méconnu le principe d’impartialité et, partant, ses obligations de publicité et de mise en concurrence. En revanche, il ne résulte de l’instruction aucune circonstance de nature à faire naître un doute sur le fait que cette société aurait élaboré le règlement de la consultation et les pièces du marché de façon à favoriser l’offre qui indiquerait utiliser le logiciel commercialisé par la société avec laquelle elle partage des intérêts. Par suite, il y a lieu, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la demande, d’annuler la procédure de passation contestée au stade de l’analyse des offres, et d’enjoindre à la commune de C…., si elle entend conclure le marché en litige, de la reprendre à ce stade, sans qu’y participe la société A… ».

Par conséquent, le CE prononce l’annulation de l’ordonnance du juge des référés précontractuels du TA de Lille et enjoint à la commune de Caudry de reprendre la procédure de passation au stade de l’analyse des offres.

La transparence doit régner tout au long de la procédure de passation d’un contrat, non seulement dans la fourniture d’informations complètes à tous les candidats, ce qui assure le respect du principe d’égalité, mais également dans le choix des personnes participant à l’analyse des offres.

Nous avons eu l’occasion de présenter pas mal de jurisprudences sur notre blog autour de ce sujet de plus en plus d’actualité de l’impartialité !

*voir en ce sens certains de nos articles ici,  ici,  ici et là.

Voir notamment, prouvant à quel point nous sommes là dans une approche au cas par cas, une autre occurence avec, cette fois, une non atteinte du principe d’impartialité quand un chef de projet au sein d’un AMO rejoint, préalablement à la remise des offres, la société désignée attributaire du marché correspondant… car l’acheteur public avait su prendre les mesures propres à rétablir l’égalité de traitement et d’informations entre candidats, ce qui in fine a été validé par le Conseil d’Etat (CE, 12 septembre 2018, 420454 ; voir ici cette décision, notre article et une courte vidéo d’E. Karamitrou). 

Conseil d’État, 28 février 2023, Société SOFRATEL, n°467455

*article rédigé avec l’aimable collaboration de Lou Prehu, juriste 

Voir aussi :

• Impartialité et mise en concurrence [VIDEO et article] 
• Secret des affaires et indépendance des AMO : le Conseil d’Etat pris en flagrant délit… de désarmante naïveté 
• Impartialité et mise en concurrence : le conflit d’intérêt (très largement entendu ; au sens du Code de la commande publique) entraîne l’annulation du contrat même si personne n’a été favorisé 
• Marchés : mettre fin à un risque de conflit d’intérêt peut se régler par un « sans suite ». Non sans prudences… [VIDEO et article] 
• etc.